BAHÇEŞEHİR ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ AB İLİŞKİLERİ BÖLÜMÜ “AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN AVRUPAİ NİTELİĞİ” Yüksek Lisans Tezi SEMRA KABAKCI TEZ DANIŞMANI: DOÇ. DR. ERCÜMENT TEZCAN İSTANBUL, 2007 İÇİNDEKİLER KISALTMALAR………………………………………………………………..iii ÖZET……………………………………………………………………………..iv ABSTRACT……………………………………………………………………...v GİRİŞ……………………………………………………………………………..1 1. AVRUPA TOPLULUĞU’NUN ŞİRKETLER HUKUKU ALANINDAKİ UYUMLAŞTIRMA ÇALIŞMALARI………………...5 1.1 TÜZÜKLER VE ORTAKLIK TÜRLERİ...……………………..8 1.2 ŞİRKETLER HUKUKU ALANINDAKİ YÖNERGELER….11 i) İlk Nesil Yönergeler: I. ve II. Yönerge…………....12 ii) İkinci Nesil Yönergeler: III., IV., VI., VII. ve VIII. Yönerge……………………………………………...14 iii) Üçüncü Nesil Yönergeler: XI. ve XII. Yönerge……………………………………………...16 iv) Dördüncü Nesil Yönergeler: XIII. Yönerge ve XIV. Yönerge Taslağı…………………………………….18 1.3 AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ TÜZÜĞÜ’NÜN DOĞUŞ SÜRECİ…………………………………………………………..22 1.3.1 Avrupa Anonim Şirketi Fikrinin Ortaya Çıkışı………22 1.3.2 Avrupa Anonim Şirketi Fikrinin Gelişimi…………….24 i) Avrupa Anonim Şirketi Düzenlemesi Gelişimi; 1970 ve 1975 taslakları……………………………………24 ii) Düzenleme Çalışmalarındaki Duraksamalar: 1989 ve 1991 Taslakları…………………………………..26 1.3.3 Avrupa Anonim Şirket Tüzüğü’nün Kabul Edilişi…..31 2. AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN HUKUKİ DÜZENLEMESİ: “Avrupa Anonim Şirketi’nin Statüsüne İlişkin 8 Ekim 2001 Tarih ve 2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü”…………………………………..34 2.1 AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN ÖZELLİKLERİ……….34 2.1.1 Şirketin tüzel kişiliği ve statüsü………………………….35 2.1.2 Şirketin ünvanı:“SE” ifadesinin unvanda kullanılması ve Şirketin sermayesi…………………………………….......38 2.1.3 Şirket merkezi ve merkezin başka bir üye devlete nakli………………………………………………………..40 ii 2.2 AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN KURULUŞ BİÇİMLERİ: BİR REORGANİZASYON MU?................................................42 2.2.1. Birleşme Şeklinde Kuruluş………………………………44 2.2.2. Holding Şeklinde Kuruluş……………………………….51 2.2.3. Yavru Şirket Şeklinde Kuruluş…………………………54 2.2.4. Nev’i Değişikliği Şeklinde Kuruluş……………………...55 2.3. AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN ORGANLARI………….58 2.3.1. Genel Kurul………………………………………………59 i) Genel Kurulun Yapısı ve İşleyişi…………………..59 ii) Genel Kurulun Yetkileri…………………………...63 2.3.2. Şirket Yönetim Sistemleri……………………………….65 i) Yönetim Sistemleri İçin Ortak Kurallar………....66 ii) İki Kademeli Sistem Kuralları …………………..68 iii) Tek Kademeli Sistem Kuralları…………………..70 iv) Değerlendirme ve Eleştirilerin Ele Alınması…….71 2.4. AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN BÜTÇESİ VE SONA ERMESİ………………………………………………………...73 2.4.1. Avrupa Anonim Şirketi’nin Bütçesi…………………...73 2.4.2. Avrupa Anonim Şirketi’nin Sona Ermesi……………..74 S O N U Ç………………………………………………………………....77 KAYNAKÇA……………………………………………………………...81 iii KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği AEÇG : Avrupa Ekonomik Çıkar Grubu AET : Avrupa Ekonomik Topluluğu ATAD : Avrupa Topluluğu Adalet Divanı ATA : Avrupa Topluluğu Anlaşması AT : Avrupa Topluluğu ATRG : Avrupa Topluluğu Resmi Gazatesi BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi ECFR : European Company and Financial Law Review ESC : European Co-operative (Avrupa Kooperatifi) EEIG : European Economic Interest Grouping SE : Societas Europea ÖZET iv “AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN AVRUPAİ NİTELİĞİ” Kabakcı, Semra Haziran -2007, 86 sayfa. Bu çalışmada Avrupa’da yatırımcıların, karmaşık organizasyon mekanizmalarına gerek olmaksızın, herhangi bir Üye Devlette kuracağı bir şirket ile Avrupa Birliği ölçeğinde ticari faaliyetlerine ve sınır ötesi şirket birleşmelerine imkân tanıyan bir hukuki düzenleme olan 2001/2157/AT sayılı Tüzük ele alınacaktır. Üye Devletlerin hukuklarının uyumlaştırılması çalışmaları paralelinde Şirketler Hukuku alanındaki farklılıklar ortadan kaldırılmaya çalışılmaktadır. Bu kapsamda Şirketler Hukuku alanında çıkarılan Tüzükler ve Yönergeler ile bazı ortaklık türleri ve temel Şirketler Hukuku kuralları düzenlenmiştir. Üye Devletlerin birliğinin sembolü olarak değerlendirilen 2001/2157/AT sayılı Avrupa Anonim Şirketi hakkındaki hukuki düzenleme uzun yıllar süren bir kodifikasyon sürecinin sonucudur. Avrupa Anonim Şirketine ilişkin bir düzenleme yapılması fikri ilk ortaya konulduğunda Üye Devlet Hukuklarından tamamen bağımsız, uluslarüstü bir şirket modeli hedeflemiştir. Ancak kabul edilen düzenleme ilk taslaklara göre daha dar kapsamlıdır. Tüzük öngördüğü normlar ile Avrupa Anonim Şirketi’nin özellikleri, kuruluşu ve organlarını düzenlemiştir. İlk taslaklar ile kabul edilen metin karşılaştırıldığında ve metinde üye devletlerin milli hukuklarına sıkça yapılan atıflar da göz önüne alındığında Üye Devletlerin hukuklarından bağımsız “Avrupai” bir şirket tipi yaratılması hedefine tam anlamı ile ulaşıldığını söylemek mümkün değildir. Ancak bu şirket tipi ile Topluluk ölçeğinde faaliyet gösteren büyük şirketlerin oluşumu ve özelliklede mevcut şirketlerin büyümelerini hızlandıracak ve ticareti hareketlilik artarak birlik olma yolundaki çalışmalar güçlendirecektir. Anahtar Kelimeler: Avrupa, anonim, şirket, kuruluş, organ, yönetim. v ABSTRACT “EUROPEAN NATURE OF THE EUROPEAN COMPANY” Kabakci, Semra June 2007, 86 pages. This study is to examine the legislation of 2001/2157/EC Directive which provides to the investor a possibility without need a complex structure to establish a company within any of the Member States to operate their business at the scale of EU and cross-border merger. The Member States while are harmonizing their laws, they are intend to remove the differences between the same. In this context, directives and regulations subject to company law adopted which are regulated to some type of associations and principals of company law. 2001/2157/EC Directive regarding European Company is assessed unity of the Member States and is a result of the long time codification process. When the idea of the regulation regarding the European Company arose, the aim was to create a model company which is free from the Member States’ laws. However, adopted text is narrower than the first drafts. The Directive sets up the rules regarding the features, establishment and organs of the European Company. Comparing the first drafts with the adopted text and considering rather frequent reference of the same to the law of the Member States, it is not possible to state that the aim of to create a company model free from the Member States’ laws. However, this type of the company will accelerate the process of establishment of the big companies and especially to growth of the present companies within EU. In conclusion, this will accelerate cross-border trade and will strengthen to endeavor in order to become union. Key words: Europe, corporation, company, establishment, organ, governance. vi GİRİŞ Avrupa Topluluğu’nun kurucularından biri olan Jean Monnet, 1950’lerde küreselleşmiş bir dünyada büyüklüğün önemli olacağını, “Ülkemiz bugün Amerika ve Rusya ve yarın Çin ve Hindistan ile ölçüldüğünde küçük hale geldi” sözleri ile ifade etmiştir. Günümüzde ise ticaret hayatında öylesine büyük şirketler faaliyet göstermektedir ki; büyük bir şirketin bir çalışanı olmak bir ülkenin vatandaşı olmaktan çok daha önemli hale gelmiştir. Diğer bir anlatımla bazen bir şirket kimliğine aidiyet, bir ülke kimliğine aidiyetten daha büyük bir öneme sahiptir. İşte bu tezin konusu teşkil eden Avrupa Anonim Şirketi de girişimcilerin farklı Topluluk üyesi ülkelerdeki ticari imkânları birleştirerek, üretim faktörlerini kolayca bir araya getirmelerini ve dev şirketler kurabilmelerini mümkün kılacaktır. Bu ise AB ölçeğinde faaliyet gösteren büyük şirketlerin oluşumunu hızlandıracak ve ticari hareketliliği geliştirerek birlik olma yolundaki çalışmaları güçlendirecektir. Nihayetinde ise AB ülkelerinde organize olmuş dev şirketlerin dünya pazarlarındaki rekabet gücü de daha fazla olacaktır. Bu araştırmada bir şirketin karmaşık organizasyon ve karar alma mekanizmalarına gerek olmaksızın, yatırımcıların herhangi bir Üye Devlette kuracağı bir şirket ile AT ölçeğinde ticari faaliyetlere imkân tanıyan hukuki düzenleme olan 2001/2157/AT sayılı Tüzük ele alınacaktır (ATRG L 294/1, 10.11.2002). Tez metnine konu olan 2157/2001/AT sayılı Avrupa Anonim Şirketi Hakkındaki Tüzük için, sadece “Tüzük” denilmekle yetinilecektir. Konunun incelenmesine geçilmeden önce şunu da açıklamak faydalı olacaktır: Tüzük metninde bu şirket tipinin adlandırılmasında Latince kökenli bir kelime olan “Societas Europaea” kelimeleri ve kısaltma olarak “SE” öngörülmüştür. Tüzük metininde yer alan “European Company” ifadeleri de göz önüne alınarak öğretide 2 bazı yazarlarca birebir tercüme karşılığı olarak “Avrupa Şirketi” şeklinde bir ifadenin kullanıldığı (Keskin C., 2004) veya Ülgen (Ülgen H., 2006 ) ve Bilgili (Bilgili F., 2003) tarafından tercih edilen “Avrupa Anonim Ortaklığı (AAO) ” gibi farklı terminolojik kullanımlar mevcuttur. Tez çalışmasında ise bu şirket tipi için birebir tercüme olarak “Avrupa Şirketi” yerine “Avrupa Anonim Şirketi” ifadesi kullanılacaktır. Çünkü “Avrupa Şirketi” şeklindeki adlandırma tek başına bu şirketin tipi hakkında yol gösterici olmaktan uzak ve daha çok AT hukuku tarafından düzenlenen tüm şirket tiplerini de kapsayan bir üst kavram olarak kullanılabilecek geniş bir ifadedir. Özellikle Topluluk mevzuat ında Avrupa Adi Ortaklığı (European Association “EA”) ve Avrupa Kooperatifi (European Cooperative Society “ECS”) v.b. yeni yeni şirket türleri de ihdas edilmesi için çalışmalar yürütüldüğünden ve bu şirket tipinin hukuki özelliklerini yansıtan “Avrupa Anonim Şirketi” adlandırılması tercihİ daha yerinde olacaktır. Ancak bu terminolojik tercihe rağmen, bu şirket tipinin yaygınlaşması ile “Avrupa Şirketi” şeklinde yerleşmesi de muhtemeldir. AB Üyesi Devletler, birlik olma yolundaki süregelen çabalarını Avrupa Anonim Şirketine ilişkin bu Tüzük ile bir adım daha ileri taşımış ve Topluluğa Üye Devletler arasında Şirketler Hukuku alanındaki farklılıklar ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. Zira hukuk alan ında mevzuatın uyumlaştırılması ve yeknesak hale getirilmesinin, Şirketler Hukuku alanındaki önemini göz ardı etmeyen Üye Devletler, bugüne kadar pek çok çalışma yürütmüş ve düzenleme yayımlanmıştır. Tez çalışması ile Tüzük ile yapılan hukuki düzenlemeye kadar Şirketler Hukuku alanında başka ne gibi uyumlaştırma çalışmaları yapılmış ve hangi şirket tiplerinin düzenlenmiş olduğu araştırılacaktır. Çünkü şirketlerin ticari faaliyetlerinde farklı hukuki düzenlemelere tabi olmak, büyük bir hukuki engeldir. Düne kadar bir devlette kurulan bir şirketin diğer bir devlette faaliyet gösterebilmesi, diğer ülkede de yeniden bir şirket kurması ve organize olmasını gerektirmektedir. Ancak AT ülkeleri için inceleme konumuz olan yeni şirket tipi ile bu engel aşılmaya 3 çalışılmıştır. Bununla ne kadar başarılı olunduğuna ilişkin cevap ise tez kapsamında ele alınacaktır. Tez çalışması, bu giriş bölümünden sonra aşağıdaki şekilde sistematize edilerek sunulacaktır. Avrupa Topluluğu Şirketler Hukukunun uyumlaştırılmasında itici gücü oluşturacağı ileri sürülen bu düzenleme Avrupa Topluluğu Hukuku kapsamında uzun süreli bir çalışmanın sonucudur. Bu kapsamda önce şirketler hukuku alanındaki düzenlemeler ele alınacak, AT şirket tipleri ile bu alanda uyumlaştırılma için bugüne kadar çıkarılan Tüzükler, Yönergeler ve Komisyonun gündeminde olan taslaklara yer verilecektir. Devamında ise Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin hukuki düzenleme olan Tüzüğün ortaya çıkış sürecinde, taslak çalışmaları kabul edilene kadar geçen süreç incelenecektir. Söz konusu inceleme sırasında, bu düzenlemenin ilk çıkışında, Üye Devlet Hukuklarından tamamen bağımsız, uluslarüstü bir şirket modeli hedefine ulaşılıp ulaşılamadığı değerlendirilecektir. Hedefe ulaşmada ne kadar başarılı olunduğu, başarılı olunmasını engelleyen etmenler ve kabul edilen düzenleme metnine ait ilk taslaklarda verilen tavizler karşısında, tam bir başarısızlık olarak nitelendirmenin mümkün olup olmadığı ele alınacaktır. İkinci bölümde ise Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin düzenleme ile Avrupa Şirketler Hukuku bağlamında getirilen Tüzük normlarının içeriği ele alınacaktır. Tüzük ile öngörülen Avrupa Anonim Şirketi’nin özellikleri, kuruluşu ve organları incelenecektir. Tüzüğün üye devletlerin hukuki düzenlemelerinde mevcudiyetine bakılmaksızın, yatırımcıların tercihine sunduğu şirket yönetim ve organizasyon rejimi konusundaki iki farklı alternatif ele alınacaktır. Bu iki alternatifin ve üye devletlerin milli hukuklarına yapılan atıfların, AT içinde hukuki düzenlemede rekabete sebebiyet verip vermeyeceği irdelenecektir. Ayrıca bu bölümde Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin muhasebesel kurallar ile şirketin sona ermesi konularına yer verilecektir. Bu tezin konusunun esasını Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin bir düzenleme olan 2001/2157 sayılı ve 8 Ekim 2001 tarihli Avrupa Konseyi Tüzüğü teşkil etmektedir. Konu sınırlaması bakımından belirtmek gerekir ki; çal ışmada Türk Şirketler Hukuku 4 bağlamında mukayeseli bir çalışmaya yer verilmemiştir. Diğer taraftan 2001/86/AT sayılı Yönerge ile ayrı bir düzenlemeye konu edilen çalışanların yönetime katılması hususuna sadece ilgili yerlerde değinilmekle beraber bu konu kapsam dışı bırakılmıştır. Tüzük Üye Devletlerin birliğinin sembolü olarak değerlendirilen bir hukuki düzenlemedir. Bu fikir ilk defa ortaya atıldığında tüm yönleri ile ve tamamen Topluluk Hukukuna tabi Avrupai bir şirket tipi tasavvur edilerek üye devletlerin hukukundan bağımsız bir düzenleme hedeflenmiştir. Tez kapsamında yapılan çalışma ile Topluluk tarafından öngörülen bu şirket tipinin üzerinde uzun yıllar çalışılmış olmasına karşın gerçekten “Avrupai nitelikte bir şirket tipi midir?” sorusuna cevap aranacaktır. 5 1. AVRUPA TOPLULUĞU’NUN ŞİRKETLER HUKUKU ALANINDAKİ UYUMLAŞTIRMA ÇALIŞMALARI Avrupa Anonim Şirketine ilişkin hukuki düzenlemeden önce aşağıdaki bölümde, mümkün olabildiğince kendi hukuki hiyerarşik sırasına göre Avrupa Topluluğu’nda Şirketler Hukukuna ilişkin uyumlaştırma çalışmaları ve hukuki düzenlemeler ele alınacaktır. Bu paralelde önce AT Hukuk hiyerarşisinin en üst düzeyinde yer alan ve Topluluğu kuran Avrupa Topluluğu Antlaşmasının konu ilgili ile hükümleri değerlendirilecektir. Takip eden ilk kısımda ise ilgili Tüzükler ile öngörülen diğer şirket tipleri ve Yönergelerin genel bir çerçevesi ortaya konacaktır. Avrupa Topluluğu’nun temel amaçlarından biri (Bundan sonra “AT” veya “Topluluk” olarak anılacaktır.) Avrupa Topluluğu Antlaşmasının (Bundan sonra “Antlaşma” olarak anılacaktır) 2. maddesinde ifade edildiği üzere Üye Devletlerin ekonomilerinin uyumlu, dengeli ve sürdürülebilir biçimde geliştirilmesidir (24.12.2002 tarih ve 325/33/AET Sayılı Avrupa Topluluğu Kurucu Anlaşması). Topluluk Üyesi devletler bu amaca ise tamamen birbiri ile bütünleşmiş ve iç sınırlardan arınmış bir ortak pazar kurarak ulaşmayı hedeflemişlerdir (Uzunçakmak Ş. 2004, s.5). Bu hedef ise malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbest dolaşımı ve bunun önündeki engellerinin kaldırılması ile mümkün olacaktır. Bu bağlamda serbest dolaşım hakkı ise sadece gerçek kişilere değil buna paralel olarak diğer hukuk tüzel kişilerine ve şirketlere de tanınmıştır. ATA’nın 48. maddesi 1. paragrafında (Eski 58. madde ) ise bu husus açıkça şöyle ifade edilmiştir; “…Bir Üye Devlet Mevzuatına uygun olarak kurulmuş ve kayıtlı merkezi, yönetim merkezi ya da başlıca iş merkezi topluluk içinde olan şirket ve firmalar, bu kısım hükümlerinin uygulanmasında Üye Devlet uyruğu gerçek kişiler gibi muamele görürler…” 6 Anlaşma’nın bu maddesine ilişkin olarak Burca’nın da ifade ettiği üzere (2003, s.793) belirtmek gerekir ki, tüzel kişilere Üye Devletlerin vatandaşı gerçek kişiler gibi muamele edilmesi kesin olarak mümkün değildir; bu konudaki teknik zorunluluk gerçek ve tüzel kişiler arasındaki nitel farklılıklardan kaynaklanmaktadır. Yukarıda anılan maddede sözü edilen “şirket veya firmalar” kavramının ise medeni hukuk veya ticaret hukukuna göre kurulmuş kar amacı gütmeyenler hariç olmak kooperatifler, kamu veya özel hukukun uygulandığı diğer tüzel kişilerini de kapsadığı maddenin devamında açıkça ortaya konulmuştur. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (Bundan sonra “ATAD” olarak anılacaktır) ise konu hakkındaki içtihatları ile bu maddenin ve konuya ilişkin kavramların irdelemiş içtihatları ile konuya ışık tutmuştur. Şirketler hukuku alanında ATAD’ın en ünlü kararları ise Inspire Art (ECJ 167/01 [2003]), Übeerseeing ECR I 9919 [2002 ]) Centros (ECR I-1459 [1999]) ve Daily Mail ’ dir (ECR 5483 [1998]). Bu kararlarda 43 ve 48. madde kapsamında şirketlerin serbest yerleşim hakkına ilişkin önemli esaslara yer verilmiştir. ATA ile Üye Devletlerin başka devlet uyruğu olan şirketlere ve hatta bu şirketlerin kuracakları acente, şube, irtibat bürosu vs diğer bağlı kuruluşlara getirecekleri kısıtlamalar 43. maddede açıkça yasaklanmıştır. Roma Anlaşması ile garanti altına alınan “yerleşme hakkının” uygulamadaki anlamı ; ¾ Bir Üye Devletin hukukuna göre kurulmuş ve kayıtlı merkezi bir Üye Devlette bulunan şirketin, diğer tüm Üye Devletlerce de ortak olarak tanınması ve, ¾ Üye Devletin vatandaşları için şirket kuruluşunda öngörülen prosedürlerden başka yeterliliklerin diğer üye devlet girişimcileri için de aranmaması yani eşit muamele yapılması veya farklı muamele yapılmamasıdır (Summaries of Legislation: Company law http://europa.eu/scadplus/leg/ en/lvb/l26002.htm. Erişim tarihi:[04.06.2007]). 7 ATA’da yer alan Şirketlere ilişkin bu düzenlemeye karşın Şirketler Hukuku aslında Üye Devletlerin milli hukuk düzenlerince ele alınıp ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Üye devletlerin bu düzenlemeleri bazen ATA hükümleri ile çelişmekte ve bazen da Topluluk içerisinde Şirketler Hukuku alanında da ülkeden ülkeye değişen farklı uygulamalar ortaya çıkmaktadır Avrupa pazarında Üye Devlet şirketleri, hissedarları, alacaklılar v.b. diğer süjeler arasındaki diyalog artıp diğer üye devletler ile ticari münasebetler geliştikçe, bu ilişkilerde uygulanacak kurallar yani hukuk, bir engel olarak ortaya çıkmaktadır (Walker J. M. 1997 s. 575 ve 576). Topluluk düzeyinde söz konusu ulusal hukuk düzenlemeleri arasında bir yeknesaklık söz konusu değildir. Bu nedenle söz konusu farklılıklar şirketlerin serbest dolaşım ve yerleşim hakkının kullanılmasına engel oluşturmaktadır. Üye Devlet ekonomilerinin geliştirilmesi için tek pazarın kurulması, ortak politikalar oluşturulması, rekabetinin güçlendirilmesi, teknolojik araştırma ve geliştirmenin iyileştirilmesi, ulaşım ağlarının kurulması v.b. faaliyetler Anlaşma’da öngörülmüştür. Ancak bunlarla birlikte Üye Devletlerin hukuki düzenlemelerindeki farklılıklarının, söz konusu amaçların önünde bir engel teşkil ettiği hususu da göz ardı edilmemiştir (Babül E. 2005, s.5). Bu çerçevede 1960’ların başından itibaren Üye Devletler ulusal mevzuatların uyumlaştırılmasına ilişkin çalışmalarda, son derece istekli davranarak çalışmaya başlamıştır (Wouters J. 2000, s.257). Şirketler hukukuna ilişkin düzenlemelerin uyumlaştırılmasına dair girişimin ilk meyvesi, şirket ve firmaların tanınması konusunda 1968 yılında tamamlanan bir Anlaşma olmuştur. Ancak bu Anlaşma yeterli sayıda Üye Devlet tarafından imzalanmadığından yürürlüğe girememiş ve bu anlamda başarısızlıkla sonuçlanmıştır. Sonuç olarak ise şirketler hukukunun uyumlaştırılması için çalışmalar Topluluğun ikincil hukukun bir parçası olan ve aşağıda ele alınacak tüzük ve yönergeler ile sınırlı kalmıştır (Van Hulle K. 2003, s.11). 8 1.1 TÜZÜKLER VE ORTAKLIK TÜRLERİ Topluluk Hukuku kapsamında şirket tiplerinin ikincil hukuk kaynakları olan Tüzükler ile düzenlenmesi bugüne kadar tercih edilmiştir. Topluluğun Şirketler hukuku bağlamında şirket tiplerine ilişkin pek çok çalışması olmasına karşın kabul ettiği üç adet tüzük mevcuttur. Bunlardan birisi ilerleyen kısımlarda ele alınacak olan Avrupa Anonim Şirketi’ne (European Company “SE”) ilişkin Tüzük olup diğerleri de Avrupa Ekonomik Çıkar Grubu (European Economic Interest Grouping “ EEIG” ) ve Avrupa Kooperatifi’ne (European Co-operative “ESC”) dair Tüzüklerdir. Aşağıdaki kısımda Sosyal Ekonomik Girişimler şemsiyesi altındaki yer alan bir ortaklık tipi olan Avrupa Ekonomik Çıkar Grubu ( “AEÇG” ) ve devamında da Avrupa Kooperatifi ele alınacaktır. Avrupa Ekonomik Çıkar Grubu 25 Eylül 1985’te 2001/85/AT sayılı Tüzük ile kabul edilen bir tüzel kişiliktir (ATRG L 199, 31.7.1985). AEÇG şirketler, firmalar veya diğer tüzel kişiler tarafından kurulabilir ve en az iki farklı Üye Devlette üyesinin bulunması gerekir. Bu grubun amacı faaliyet, kaynak ve becerileri bir araya getirerek ekonomik aktiviteleri geliştirmek ve kolaylaştırmaktır. Böylelikle üyelerinin tek başına olan faaliyetlerinden daha iyi sonuçlar elde edilecektir. Bu grup kendisi için bir kar elde edemez, elde edilen kar üyeleri arasında paylaştırılır ve buna göre vergilendirilir. AEÇG, KDV’den sorumlu olduğu halde kurumlar vergisine tabi değildir ve AEÇG’ler 500’den fazla işçi istihdam edemezler. AEÇG’nin merkez adresinin de Topluluk içerisinde bulunması gerekir. Bu ortaklık tipinde bulunması gereken organlar, hangi kararlarda oybirliği gerektiği, organların yetkileri gibi konular 2001/85/AT sayılı Tüzük ile düzenlemektedir. Ortakların asgari sermaye koyma borcu bulunmamasına karşın, borçlardan dolayı ortaklar müştereken ve müteselsilen kişisel olarak sorumludur (Activities European Union; European Economic Interest Grouping (EEIG) http://europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l26015.htm [Eri şim tarihi:04.06.2007]). 9 AEÇG’ler daha çok kısa dönemli işbirliğine cevap vermektedir ve Topluluk içindeki küçük firmalar arası geliştirmek ve teşvik fonksiyonu vardır (İshakoğlu E. 1993 s.26). Kooperatif ise üyelerinin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarından doğan dernek, birlik, kurum gibi “Sosyal Ekonomik Girişimler” olarak nitelendirilen bir grup içinde yer almaktadır. Topluluk düzeyinde ve Üye Devletlerde bunların tanınırlığı eskiye göre daha fazladır. Sadece ekonomik hayatın aktörleri olarak değil, aynı zamanda kendi üyelerinin ve Avrupa vatandaşlarının topluma tam entegre olmasında anahtar rol oynamaktadır. Bu tür Sosyal Ekonomik Girişimler değişen ihtiyaçların karşılanmasına yardımcı olmaktadır. Bunların ortak temel karakteristik özelliği ise konulan sermaye karşılığında kar dağıtımından ziyade sosyal ve ekonomik ihtiyaçların karşılanmasıdır. Avrupa Birliğinin web sayfasında, söz konusu Sosyal Ekonomik Girişimler grubu altında bu ortaklık tiplerini; ¾ pazarda verimli bir rekabeti desteklediği, ¾ yeni formlarda girişimciliği ve iş istihdamını sağlayarak iş yarattığı, ¾ üyelerin aktiviteleri yeni ihtiyaçları karşıladığı ¾ vatandaşların katılımı ve gönüllük esasına dayalı çalışmalar ile dayanışma ve uyumu arttırdığı, ¾ entegrasyonu arttırdığı için önemli olduğu belirtilmektedir (Social economy enterprises.http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/coop/index.htm. [Eri şim tarihi 04.06.2007] ). 1992 yılında Komisyon, Avrupa Kooperatifi (European Co-operative “ESC”), Avrupa Adi Şirketi (European Association “EA”) ve Derneklerin (European Mutual Society “EMS” ) statüsü hakkında üç adet tüzük teklifini sunmuştur (ATRG C 99 21.04.1992). Düzenlemelerin amacı bu girişim tiplerinin kendine özgü yapılarını dikkate alarak, bunların sınır ötesi ve uluslararası faaliyetleri aracılığı ile tek pazarın geliştirilmesidir (Activities of the European Union: Company Law http://europa.eu/scadplus/leg/en/s09000.htm [Eri şim tarihi: 04.06.2007]). 10 Bu Tüzük metinlerinde kooperatif, adi şirket ve derneklerin karakteristik özellikleri dikkate alınmakla birlikte bu tip şirketlerin yapıları, organların görev ve yetkileri Avrupa Anonim Şirketi’ne paralel neredeyse Avrupa Anonim Şirketi ile birebir aynı olarak düzenlenmiştir. Bu ortaklık tiplerine ilişkin hukuki düzenleme taslakları bir tüzük ve birde yönergeden oluşmaktadır. Tüzüklerde kuruluşa ilişkin hükümler ve Yönergelerde ise işçilerin esaslı konulardaki kararlarda bilgilendirmeleri, görüşlerinin alınması ve yönetim organlarında temsili hükümleri yer almaktadır. Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin Tüzüğün kabulünden sonra “Sosyal Ekonomi Tüzüklerine (social economy statutes)” ilişkin teklifler hakkındaki çalışmalar daha da hareketlendirmiştir. Konsey 22/072002’de bazı değişikliklerle Avrupa Kooperatifi’ne ilişkin Tüzüğü de kabul etmiş ve üye devletlerin bu düzenlemeyi kendi hukuklarına geçirmeleri için üç yıllık bir dönem tanımıştır. Adi Ortaklık ve Derneklere ilişkin Tüzük teklifleri ise Konsey’’deki çalışma grubunun önünde müzakere sürecindedir (The Statutes For A European Co-Operative, European Mutual And European Association.http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/coop/statutes/statutes.htm [Eri şim Tarihi: 04.06.2007] Avrupa Kooperatifi bir tüzel kişilik olarak, Alman kooperatifinin ve anonim şirketinin özelliklerini taşımaktadır. Kooperatiflerin temel karakteristiğine uygun olarak temel amacı üyelerinin ihtiyaçlarının karşılanması ile ekonomik ve sosyal aktivitelerin geliştirilmesidir (De Bont H. 2006.A Mıx Of A Cooperatıve And A Publıc Lımıted Company: http://www.ealg.com/doc [Eri şim tarihi:04.06.2007 ]). Sonuç olarak Topluluk Hukukunda Avrupa Anonim Şirketi’nden başka AEÇG ve Avrupa Kooperatifi olmak üzere iki adet şirket tipi daha mevcuttur. Bu şirket tiplerine ilişkin düzenlemelerde Avrupa Anonim Şirketi’ne benzer olarak Tüzük ve tamamlayıcı olan bir Yönerge ile ikincil hukuk kaynakları aracılığı ile yapılmıştır. 2.2 ŞİRKETLER HUKUKU ALANINDAKİ YÖNERGELER 11 ATA’nın 44. maddesi Konsey’i, Ekonomik ve Sosyal Komite’ye de danıştıktan sonra yerleşme hakkı özgürlüğünü gerçekleştirmek için yönergeler çıkarmakla görevlendirmiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere Üye Devletlerin şirketler hukuku alanındaki düzenlemelerinin Topluluk düzeyinde uyumlaştırılmasında hukuki araç olarak “yönerge” olması uygun görülmüştür. Şirketler Hukuku alanındaki düzenlemelerde temel olarak yönergelerin tercih edilmesinin sebebi, ekonomik alanda yer alan birçok kültür ve dile sahip olan Üye Devletlerin üzerinde çalışılan düzenlemelerin ifade ve yazılış tarzları ile metinde kullanılan ifadelerin anlamlarına ilişkin uyuşmazlıkları engellemektir (Babül 2005, s.10). Çünkü Anlaşma’nın 249. maddesinin 3. paragrafında da açıkça ifade edildiği üzere Yönergeler sonuçları açısından her muhatap Üye Devleti bağlar ancak bu sonuca ulaşmak için gerekli düzenlemelerin şekil ve yöntem seçimini ulusal makamlara bırakır. Yani Yönergeler üye devletler için belli hedefler koyar ve bu hedeflere ulaşılması için uygun yöntemi, her üye devlet iç hukukunda kendisi belirleyerek ulaşmaya çalışır. İşte iç hukukta konulan hedeflere yönelik uygulamalar her bir üye devlette farklılıklar arz edebilmektedir. Bazı Üye Devletler Yönergenin hedefine ulaşmak için derhal bir kanun, bir tüzük nev’inde kodifikasyona gitmekte diğer bir üye devlet ise bazen iç hukukunda gerekli düzenlemeleri yapmak hususunda hareketsiz dahi kalabilmektedir. Bu ise Avrupa Topluluğu içerisinde hukuk güvenliğini sarsabileceği gibi hukuki bilgi veya danışmanlık hizmetlerinden yararlanmadan kaynaklanan maliyetlerin artmasına neden olacaktır (Bilgili F. 2003 s.6 ) Diğer taraftan, AT Hukukunda tüzük yerine yönergelerin kullanılması nedeniyle, topluluk içinde yeknesak bir hukuk düzeninin oluşturulmasını güçleştirdiği şeklinde eleştiriler de ileri sürülmektedir (Babül E. 2005, s.5 ). Çünkü Üye Devletlerin Şirketler Hukuku alanındaki mevzuatları mukayese edildiğinde, oldukça önemli farklılıkların bulunduğu, bununda Yönerge ile konulan hedefe ulaşılırken her bir üye devletin teknik, kültürel ve yorumlarındaki farklılıklarından kaynaklandığı 12 görülmektedir. Sonuç olarak ise bu farklılıkların, yönergenin öngördüğü amaca ulaşılmasına engel teşkil edip etmediği hususunu denetlemek ise Divan’ın görevi kapsamı içinde kalmaktadır. Yönergelerin uygulamaya konulması görevi ise Anlaşmanın 226 ve 227. maddeleri gereğince Üye Devletlere ve Komisyon’a aittir. Komisyon Üye Devletlerden birinin yükümlülüğünü yerine getirmediği kanısına varırsa, bu konu ile ilgili olarak Üye Devlete görüşünü sunma imkânı tanıdıktan sonra kendi gerekli görüşünü bildirir. Üye Devlet bu görüşe kendisine verilen süre içerisinde uymazsa, Komisyon’un Divan’a başvurma yetkisi vardır. Avrupa Topluluğu Şirketler Hukuku alanında yapılan uyumlaştırma çalışmaları, Topluluk ölçeğinde değerlendirildiğinde Üye Devletlerin ulusal mevzuatlarının uyumlaştırılmasına ilişkin yapılan çalışmalar arasında en başarılı olanı olarak nitelendirilmektedir (Wymeersch E. 2001, s.1). Ancak belirtmek gerekir ki, çoğunlukla uzun hazırlık dönemi sonunda hayata geçirilebilmişlerdir. Aşağıdaki kısımda kronolojik bir sıra ile kabul edilen Yönergeler ve eş zamanlı olarak da halen üzerinde çalışmalara devam edilen Yönergeler ele alınacak ve bu Yönergeler hakkında genel açıklamalar sunulacaktır; i) İlk Nesil Yönergeler: I. ve II. Yönerge Bu ilk kuşak olarak adlandırılabilecek Birinci ve ikinci Yönergeler ağırlıklı olarak Alman stilinden etkilenmiş olup bu nedenle oldukça detaylıdır (Birds J. ve diğ. 2004, s. 24). ¾ 68/151/AET Sayılı Birinci Yönerge (Şirkete ait bilgilerin kamuya açıklanması hakkında [ATRG L 65, 14.03.1968] ): 13 Bu Yönerge 9 Mart 1968’de kabul edilmiş olup anonim ve limited şirket tiplerinin her ikisine de uygulanacaktır. Yönerge ile bu şirketlere ait bilgilerin kamuya açıklanmasına ilişkin olarak bir sistem öngörmüştür. Buna göre üye devletler, bu şirketlerin resmi kayıtlarını tutmanın yanısıra belli bilgilerinin de bir resmi gazetede yayımlanmasını sağlamakla yükümlü kılınmıştır. Kamuya açık nitelikteki bu resmi kayıtların şu bilgileri içermesi gerekir; - Şirketin ana sözleşmesi / tüzüğü - Şirketi temsile kimlerin yetkilendirildiği - Şirketin sona erme formaliteleri. Ayrıca bu Yönerge’nin 7. maddesi ile söz konusu şirketlerin kuruluş öncesi yaptığı sözleşmelerden, aksi kararlaştırılmadıkça kurulacak şirket adına hareket eden kişi/lerin müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklarını düzenleyerek bu konuda ortak bir yaklaşım geliştirilmesini de sağlamıştır (Walker J. M. 1997, s. 578). Anlaşmanın 44. (2) fıkrasında hukuki dayanağını bulan bu Yönerge’nin metninde 73/101/AET ve 2003/58/AT sayılı Yönergeler ile değişiklik yapıldığını belirtmek gerekir. ¾ 77/91/AET Sayılı İkinci Yönerge (Anonim Şirketlerin kuruluşu, sermayenin korunması ve değiştirilmesi[ATRG L 26, 31.01.1977] ): Yaklaşık dokuz yıllık bir aradan sonra anonim şirketler hakkında 13 Aralık 1976’da kabul edilmiş olan bu Yönerge, halen Avrupa şirketler hukukunun önemli dayanaklarından biri olmayı sürdürmektedir (Uzunçakmak Ş. 2004, s.6). Yönerge, kredi sağlayanların menfaatleri gereği şirket sermayesinin korunması için bazı düzenlemeler öngörmüştür. Bu kapsamda öncelikle Üye Devletleri, şirketlere kuruluşta asgari sermaye koyma hususunda düzenleme yapmak ile yükümlü kılmıştır. Devamında da müstakil hisseler çıkarılmasını ve kar dağıtımını düzenleyerek, şirket sermayesinin erozyona uğratılmasını engellemektedir (Walker J. M. 1997 s. 579). 14 Ayrıca Yönerge hissedarlar arasında ayrımcılık yasağını ve yeni hisse çıkarıldığında öncelikle hissedarlara teklif edilme mecburiyetini de düzenlemiştir. Söz konusu Yönergede 92/101/AET Sayılı Yönerge ile değişiklikler yapılmış olup, bu konuda yeni bir değişiklik taslağı (COM 2004, 730) Komisyonun önündedir. ii) İkinci Nesil Yönergeler: III., IV., VI., VII ve VIII. Yönerge Bu Yönergeler üye devletlere kendi hukuklarına entegre edilmesi sırasında bazı inisiyatifler kullanmalarını sağlayabilecek esneklikte kalem alınmışlardır (Birds J. ve diğ. 2004, s. 24). ¾ 78/855/AET Sayılı Üçüncü Yönerge (Üye Devlet içinde devralama yoluyla birleşmeler hakkında [ATRG L 29,5 20.10.1978]): Yönerge 1978 yılında 78/855AET sayısı ile kabul edilmiştir ve bir üye devletin sınırları içinde gerçekleşen devralma yoluyla şirket birleşmelerine ilişkin ortak kurallar düzenlemiştir. Üye Devletlere milli mevzuatlarında şirket birleşmelerine ilişkin hükümler içermeyen üye devletlere düzenleme yapma yükümlülüğü getirilmiştir (Uzunçakmak Ş. 2004, s.7). Yönerge sadece anonim şirketler bakımından hüküm ifade etmekle beraber hükümleri limited şirketleri de kapsar şekilde genişletilmiştir (Van Hulle K. 2003 s.26). ¾ 78/660/AET Sayılı Dördüncü Yönerge ( Şirket muhasebesinin temelleri hakkında[ATRG L 222, 14.08.1978]): 1978 yılında kabul edilen bu Yönerge ile şirket bilânçoları, kar ve zarar hesaplarına ilişkin olarak bir standart ve ayrıca şirketlerin yıl sonu hesaplarında ilan etmeleri gereken asgari bilgilere ilişkin bilgiler düzenlemiştir. Yönerge şirketin mali durumu hakkında gerçek bir tablonun ortaya konulması için şirketin mali durumu hakkında ilgili mali yılda ihtiyatlı tutarlıklık ilkelerini 15 benimsemiştir ( Walker J. M. 1997 s. 579). Söz konusu Yönergede yer alan düzenlemelerde, şu Yönergeler ile tadil yapılmıştır: 83/349/AET, 84/569/AET, 89/666/AET, 90/604/AET, 90/605/AET, 94/8/AT, 2001/65/AT, 2003/38/AT. 2003/51/AT sayılı taslak ile tadil tasarısı komisyona sunulmuştur. Bu arada Üye Devletlerde halka açık anonim şirketlerin yapılarındaki düzenlemeleri koordine etmeyi hedefleyen Beşinci Yönerge hakkında bazı çalışmalar yapılmışsa da bu Üye Devletler arasında konuya dair mevcut farklılıkların daha da çok ortaya çıkmasına sebep olmuş ve politik açıdan çıkmaza girmiştir (Uzunçakmak Ş. 2004, s.8). Komisyon bu nedenle öneriyi 2001 yılında geri çekmiştir. ¾ 82/891/AET Sayılı Altıncı Yönerge( Şirket bölünmeleri hakkında [ATRG L 378, 31.12.1982] ): 17 Aralık 1982 tarihinde kabul edilen bu yönerge ile anonim şirketlerin tasfiye edilmeksizin bölünmeleri konusu düzenlemiştir. Bu Yönerge’nin amacı anonim şirketlerin bölünmesi halinde hissedarların ve üçüncü şahısların çıkralarının korunmasıdır. ¾ 83/349/AET Sayılı Yedinci Yönerge (Konsolide hesaplar hakkında [ ATRG L 211, 03.08.1983]): 13 Haziran 1983 yılında kabul edilen bu Yönerge ise ana teşebbüsün hangi koşullarda konsolide bütçe düzenlemeleri gerektiğini ve bunun hangi esaslara dayanması gerektiğini düzenlemektedir. Ayrıca yönerge ana şirketler için konsolide yıllık hesapların denetçi tarafından denetlenmesi ve konsolide yıllık raporların yayımlanması yükümlülüğü de getirmektedir. Bu yönetmelik metninde de şu Yönergeler ile tadil yapılmıştır; 89/666/ AET, 90/604/ AET, 90/605/ AET, 2001/65/ AT, 2003/51/ AT ve (2004)725 sayılı taslak 16 Komisyon’dadır. ¾ 84/253/AET Sayılı Sekizinci Yönerge (Şirket Denetçilerinin Mesleki ve Denetim Standartları Hakkında [ATRG L 126, 12.05.1986]): 1984 yılında kabul edilen bu yönergede ise şirketlerin zorunlu denetçilerin ortak mesleki standartları hakkında ve şirketin yıllık hesaplarına ilişkin tam bir denetimin nasıl yürütülmesi gerektiğine ilişkin hususları düzenlemektedir. Hukuki dayanağı Anlaşmanın 44 (2) (g) maddesi olan bu Yönetmeliğin tadil edilmesi için (2004)177 teklif yine Komisyon gündemindedir. Diğer taraftan girişimciler arasındaki ilişkilerde şeffaflık konusu ele almak üzere teklif edilen Dokuzuncu Yönerge ise henüz yayınlanmamıştır ( Walker J. M. 1997, s.581). iii) Üçüncü Nesil Yönergeler: XI. ve XII. Yönerge Bu başlık altında yer verilen Yönergelerde, uyumlaştırma sürecinde yeni bir yaklaşım geliştirilmiş ; sadece temel yeterlilikler tan ımlanmış, bu hedeflere nasıl ulaşılması gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmemiştir (Birds J. ve diğ. 2004, s.24). 89/666/AET Sayılı Onbirinci Yönerge ( Topluluk sınırları içerisinde şube kuruluşu hakkında [ATRG L 395, 30.12.1989 ]): Bu yönergeyi, Topluluktaki farklı şube kuruluş kurallarının uyumlaştırılması için tasarlamıştır. Ayrıca Topluluk içinde bulunan şubelerce açıklanması gereken bilgilere ilişkin kurallara da yer vermiştir. Buna göre başka bir üye devlette şube kuran şirketler, şubenin bulunduğu ülkede, ana şirketin usulüne uygun bir konsolide bütçesini sunarak, kendi faaliyetleri hakkındaki yıllık hesapları ilan etmeyecektir. Bu arada limited şirketlerin sınırötesi birleşmeleri konusunu düzenleyen Onuncu Yönerge ise, yine Beşinci Yönerge gibi Üye Devletlerin mutabakata varamaması 17 nedeni ile komisyon tarafından 2001 yılında geri çekilmiştir. Ancak Komisyon direktifi Kasım 2003’te tekrar sunmuş ve Konsey’in onayından sonra Parlamento’dan da geçerek imzalanmıştır (ATRG L 310 25. 11. 2005 ). Bu direktifin önemi küçük ve orta ölçekli şirketlerin sınırötesi birleşmelerine imkân tanımasıdır. Özellikle tüm Avrupa çap ında değil ancak iki Üye Devlette faaliyet göstermeyi amaçlayan şirketlere yöneliktir. Çünkü bu ölçekteki şirketlerin Avrupa Anonim Şirketi şeklinde bir örgütlenmesinin maliyeti oldukça yüksektir. Yine bu Yönerge finans hizmetlerini kapsamamaktadır. İç Pazar ve Hizmetler Komisyonu üyesi Charlie McCreevy’nin basın açıklamasında beyan ettiği gibi “Avrupa şirketlerinin sınırötesi işbirliği ve yeniden yapılanması daha kolaylaşmıştır. Bu ise Avrupa’yı daha rekabetçi yapacak ve işletmelerin tek pazarın avantajlarından daha çok faydalanmasını sağlayacaktır…” ( McCreevy C. 2005. Basın Açıklaması. Company law: cross-border mergers Directive adopted and published(http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/1487&for mat=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en [Eri şim tarihi: 04.06.2007] ). 89/667/AET Sayılı Onikinici Yönerge (Tek ortaklı limited şirketler hakkında [ATRG L 295, 21.12.1989 ]): 21 Aralık 1989 yılında kabul edilen bu Yönerge, üye devletlere tek ortaklı limited şirket kurmalarına imkân tanımaktadır. Bu yönergenin uygulama alanı başlangıçta sadece limited şirketlerle sınırlandırılmış olsa da bu konu Üye Devletleri anonim şirketleri de içine alacak şekilde bu alanı genişletmek konusunda yetkilendirilmiştir. Bu Yönergenin amacı, girişimcilerin temerrüt halinde tüm kişisel malvarlığını kaybetme riski karşısında, bu riski üstlenmeye gerek kalmaksızın bir işletme kurulmasını kolaylaştırmaktır. Topluluk içinde, bu arada ortak pazar oluşturmaya ilişkin çalışmaların yoğunluk kazandığı bu dönemde çağrı ile hisse senetlerinin ele geçirilmesi hakkında 1989 yılında hazırlanan ilk taslak üzerindeki çalışmalar yarım kalmıştır. 18 iv) Dördüncü Nesil Yönergeler: XIII. Yönerge ve XIV. Yönerge Taslağı ¾ 2004/25/AT Sayılı Onüçüncü Yönerge (Devralma Teklifleri Hakkında [ATRG L 142, 30.04.2004 ]): Pragmatik yaklaşımın bir örneği olan bu Yönerge öngörülen hedeflere ulaşmada uygun yöntemleri tercih konusunda Üye Devletleri özgür bırakmıştır (McCahery A. J. ve Vermuelen P.M. E. 2005. s. 801) İlk defa 1989’da Komisyona gelen bu teklif, devralmalarda uygulanacak milli hukuk konusunda kesin bir sıralama yapmıştır. Üye Devletlerin ve sektör ilgililerinin muhalefeti ile karşılaşılması üzerine bu taslak tekrar ele alınmış ve Ekim 2002’de yeni bir Tüzük taslağı kabul edilmiştir. Bu Yönerge uyumalaştırma politikasının iyi bir örneği olarak kabul edilmiş ve basit bir şekilde uygulanacak milli hukukları sıralamak yerine, gerçek bir Avrupa Şirketler Hukuku düzenlemesi yaratmaya çalışılmıştır (Summaries of Legislation: Company law http://europa.eu/scadplus/ leg/en/lvb/l26002.htm [Eri şim tarihi: 04.06.2007]) Hukuki dayanağını Anlaşmanın 44(1) maddesinden alan bu Yönerge 21.04.2004 tarihinde kabul edilmiştir. Hisseleri borsaya kote edilmiş olan anonim şirketlerde devralma, özellikle de hedef şirketin kontrolünü ele geçirmek için yapılan hisse alım tekliflerine ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu Yönergenin temel amacı azınlık hissedarların ve işçilerin haklarını korumak ve devralmaların önündeki engelleri kaldırarak daha efektif hale getirmektir. 19 ¾ Yakında çıkması beklenilen Yönergeler ABD’deki Enron Skandalından sonra Ekofin Konsey (The Economic and Financial Affairs Council “Ecofin”) 2002’de Komisyon’a Şirketler Hukuku’nun modernize edilmesi ve kurumsal yönetimin geliştirilmesi için talimat vermiştir. Bu kapsamda Komisyon üyesi Bolkestion ve Jaap Winter başkanlığındaki yüksek uzmanlar heyeti “Winter raporu” olarak bilinen 4 Kasım 2002 tarihli raporu sunarak (Report Of The High Level Group Of Company Law Experts On A Modern Regulatory Framework For Company Law In Europe), Avrupa Topluluğu Şirketler Hukukunun neden modernize edilmesi gerektiği açıklanmıştır (Winter J. ve diğ. 2002. The Eu Single Market http://ec.europa.eu/internal_marke t/company/docs/modern/report_en.pdf . [Eri şim tarihi :04.06.2007] ). Avrupa Komisyonu 21 Mayıs 2003’te, Avrupa Topluluğu Şirketler Hukukunu modernize etmek için gelecek beş yıllık planını hazırlamış ve gerekli yasal düzenlemeler için bir çerçeve çizmiştir (Modernizing Company Law and Enhancing Corporate Governance in The Euopean Uninion –A Plan to Move Forward “COM 2003”). Komisyon bu plana göre mevcut düzenlemelerin modernize edilerek veya tamamlayıcı bazı düzenlemelerle, tek pazarın avantajlarından faydalanmayı arttıran, daha entegre olmuş bir pazar yaratmayı, modern teknolojilerden faydalanmayı arttırmayı hedeflemiştir. Örne ğin bu kapsamda Haziran 2003’te I. Yönergede yapılan basitleştirmeler ile belli şirket tiplerinin bilgilerinin artık elektronik ortamda ilan etmesi düzenlenmiştir. Bu faaliyet planı kapsamında Ondördüncü Yönerge taslağı özet olarak sınırlı sorumlu şirketlerin kayıtlı şirket merkezlerini sınırötesi ülkeleri nakilleri konusu Komisyonun gündemindedir1. Diğer taraftan Yönetim Kurulunun sorumlulukları ile kurumsal yönetim geliştirilmesi konusunda da taslak Komisyon tarafından sunulmuştur. 1 Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için Maureen Johnson’un Hertfordshire Law Journal 3(2), ss.18-44 yayınlanan makalesinde Avrupa’nın 14. Yönergeye halen ihtiyacı olup olmadığını değerlendirmektedir. 20 Ayrıca şirket ana sermayesi ve hissedarların haklarına ilişkin tekliflerde kabul edilmesi beklenilen teklifler arasında Komisyon gündeminde yer almaktadır (SEEurope -Company law and Corporate Governance 2007. http://www.seeuropenetwork.org/homepages/seeurope/eulevel/cg.html#overview [Eri şim tarihi:04.06.2007] ). Yukarıda yer verilen Yönergeler doğrudan şirketler hukuku alanında yapılan çalışmalardır. Yine bu konu ile bağlantılı olarak şirketler hukuku düzenlemelerinin vergisel boyutlarını kapsayan, örnek olarak gösterilebilecek düzenlemeler aşağıdaki gibidir; ¾ 90/434/AET Sayılı Yönerge: Birleşme, devralama, hisse değişimi ve malvarlığı devrinde ortak vergilendirme hakkında (ATRG L, 225, 20.08.1990 ), ¾ 90/435/AET Sayılı Yönerge: Farklı Üye Devletlerin ana şirketlerine ve bağlı şirketlerine uygulanacak ortak vergileme sistemi hakkında. Sonuç olarak Topluluk Hukukunda, Şirketler Hukuku alanı Yönerge şeklinde yapılan düzenlemeler ile Üye Devletlerin farklı hukuki sistemlerinin uyumlaştırılmasına çalışmış ve bu düzenlemelerde Topluluk Hukukun bu alandaki temel taşlarını oluşturmuştur. Bu alandaki çalışmalar hâlihazırda devem etmekte, çıkarılan Yönergelerde değişiklikler yapılmakta sonuç olarak ise bu alan dinamizmini korumaya devam etmektedir. Yönergeler ile yapılan bu değişikliler üye devletlerin milli hukuklarından bağımsız özelliği vardır ve bu yönergelerde konulan hedeflere ulaşılması için milli hukuklara atıf yapılmamıştır. Ancak milli hukuklardan bağımsız niteliği bulunan Topluluk Hukuku kapsamındaki Yönergeleri çıkarmak ve bunlarda gereken değişiklikleri yapabilmek uzun zaman almaktadır örneğin 13. Yönergenin çıkarılması 14 yıl almıştır. 21 Topluluk hukukunun uyumlaştırılmasının yapılmadığı alanlarda Anlaşma kapsamındaki dolaşım özgürlüğü özellikle yerleşim hakkı özgürlüğü ve sermayenin serbest dolaşımına ilişkin ilkeler ve bu kapsamda ATAD kararları Topluluk hukukun şekillenmesinde etkin olmuştur (Klinke U. 2005, s.274 ). Avrupa Anonim Şirketi’nin Tüzük metninde, Konsey tarafından Üye Devletlerin hukuklarının harmonize edilmesi için çıkarılan Yönergelere sıklıkla atıf yapılmış olup bu Yönergelere anılan Tüzüğü’nde kaynağını teşkil etmiştir. 22 1.3 AVRUPA BİRLİĞİ ANONİM ŞİRKETİ TÜZÜĞÜ’NÜN DOĞUŞ SÜRECİ 1.3.1 Avrupa Anonim Şirketi Fikrinin Ortaya Çıkışı Costa ve Bilreiro (2003 s.60) tarafından yapılan atfa göre ise ilk defa 1897 yılında İtalyan hukukçuları tarafından hız kazanan endüstriyel gelişmeler karşısında geniş grup girişimlerinin şekillenmesini olanak sağlayan uluslararası düzeyde hukuk tüzel kişiliğine sahip bir şirket fikri ilk defa formüle edilmiştir. Avrupa Şirketi fikrinin ortaya çıkışı ise Avrupa Ekonomik Topluluğunun kuruluşundan önceki döneme kadar uzanmaktadır. Bazı görüşlere göre ise Avrupa Konseyi tarafından Avrupa Anonim Şirketi fikrinin oluşum tarihi 1949’dur (Da Costa 2003, s.2). İkinci Dünya Savaşından sonra yeniden yapılanan Avrupa’da ekonomik girişimlere hız vermek amacıyla yapılan çalışmalardan biriside Avrupa Devletleri arasındaki sınırötesi işbirliği yapma olanağını sağlayacak bir şirket türü oluşturulmasıdır. Çünkü savaş sonrası 1950’li yıllarda mali yetersizliklerden ötürü Mont Blanc tünel projesi gibi Avrupa’da bazı büyük uluslararası projelerin gerçekleştirilmesi için ülkelerarasında geniş çaplı işbirliği yapılması ihtiyacı doğmuştur (İshakoğlu E. 1993 s.5). Bu ihtiyacın sonucunda ise Uluslararası Hukuk Derneğinin ve Avrupa İktisadi İşbirliği çalışmaları ile bu konu canlılık kazanmıştır(Tekinalp Ü. 1973 s. 21). Aslında, devletler arası anlaşmalar yoluyla belirli amaçların gerçekleştirilmesine yönelik olarak uluslararası şirket statüsüne sahip şirketlerin kurulduğu görülmektedir. 1930 yılında İsviçre’nin Basel kentinde kurulan uluslararası bir finans kurumu bunun ilk örneğini oluşturmakla birlikte bunun yaygın bir uygulama olmayıp, tüm şirketlerin yararlanmasına olanak sağlar nitelikte bir yapılanmaya da gidilememiştir (Hekimler A. 2006, s. 76) İkinci Dünya Savaşını müteakiben 1949 ve 1952 yılları arasında “Avrupa Tipi Ortaklık” projesi Avrupa Konseyinin gündemini meşgul etmiştir. Buna karşın Costa ve Bilreiro (2003 s.60) Avrupa Ekonomik Topluluğu 23 bağlamındaki şirketlerin sadece Avrupa ekonomilerini bütünleşmesinde değil ayrıca Topluluk dışındaki dev rakipler karşısındaki yetersiz kalacaklarına dair öngörüler sonucu ortaya çıktığını ifade etmişlerdir. Avrupa Anonim Şirketi fikri ise Fransa’da 57. Noterler Kongresinde avukat Thilbierge tarafından ileri sürülmüştür. Thilbierge’nin yabancı şirketler tüzüğü hakkındaki raporunda Avrupa ölçeğinde şirketlerin kuruluşuna imkân sağlayacak uluslarüstü hukuki düzenlemenin kabulünü önermiş ve bununla hemen hemen eş zamanlı olarak da Hollanda’da 22 Ekim 1959’da Rotterdam’da Ekonomi Okulu’nun açılış dersinde Rotterdam Üniversitesi Dekanı Prof. Pieter Sanders yaptığı konuşmada uluslarüstü bir düzenlemenin uygulandığı Avrupa ölçeğinde ve tamamen Avrupai nitelikte yeni bir Avrupa Anonim Şirketi bir model tüzüğünü tanıtmıştır. Sanders ABD’yi örnek vererek federe devletler arasında anonim şirketler hukukun farklılık göstermekte olduğunu ancak Kongre’nin özel kanunlarla federal şirketlere rastlandığını aynı durumun Avrupa Şirketi yoluyla Avrupa’da tesis edilerek getireceği avantajları açıklamıştır (Escach R. 1971 s.9.) Avrupa Komisyonu, Avrupa endüstrilerinin yeniden yapılandırmasını ve Avrupa dışındaki dev ekonomik gruplar ile rekabet edebilecek girişimler arasındaki işbirliğini cesaretlendirmek bu projeye sıkı bir şekilde sarılmıştır. Komisyon, bu konunun fikir babalarından olan Prof. Sanders ile konunun analiz edilmesinde desteklemek üzere bir grup uzmanı davet etmiş ve bir komisyon (Aredent-Lüksemburg, Marty-Tolouse, Ninervini-Napoli, Caemmer-Reigourg) kurarak Sanders’e bir proje hazırlatmıştır. Tasarının Almanca, Fransızca, İtalyanca ve Hollandaca olmak üzere daha dört dilde yayını yapılmıştır (Eder A. 1990 s. 7) . Sanders tarafından hazırlanan tasarı eleştiriler almış ve aynen kabul edilememekle beraber Komisyonun daha sonra hazırladığı metne ışık tutmuştur. Alman mevzuatındaki limited şirketlere ilişkin düzenlemeden esinlenerek hazırlanan bu proje Aralık 1966’da Komisyon’a sunulmuştur. Komisyon bu ön tasarı metnini esas alarak bir Tüzük taslağı hazırlamış ve Konsey, Avrupa Parlamentosu ile Ekonomik ve Sosyal Komitenin görüşüne sunmuştur (ATRG C 124, 10.10 1970 s. 1). 24 1.3.2 Avrupa Anonim Şirketi Fikrinin Gelişimi i) Avrupa Anonim Şirketi Düzenlemesi Gelişimi; 1970 ve 1975 taslakları 1966’daki “Sanders Tasarısı”nı esas alarak bu ilk taslak hazırlanmıştır. Anılan taslak, şirket kuruluşu, organları, işleyişi, şirket hesapları, şirket çalışanlarının temsili, holding ve bağlı ortaklıklar, sözleşme değişiklileri, fesih, tasfiye ve nev’i değiştirme, birleşme ve ceza hukukuna dair düzenlemeler içermektedir (Edwards V. 2003 s.445). Tasarıya göre tip ortaklığa, ilgili tüm ülkelerde yeknesak olarak kullanılmak üzere, Latince kelimeler olan “Societas Europea ” kısaltılmışı (SE) adı verilmiştir (Pulaşlı H. 2002, s.6 ve 7). Taslakta öngörülen düzenlemelere uymak koşulu ile en az iki Üye Devlet’te Kurulu bulunan şirketler Avrupa düzeyinde işbirliği yapmak istedikleri takdirde, iç pazarın yeni gereklerini yerine getirebilecek bağımsız bir şirket yapısı alternatifine sahip olabileceklerdir. Bu taslak 400’den fazla madde ile Avrupa Anonim Şirketi’ni tüm yönleri ile düzenlenmektedir (Lombardo S. ve Pasotti P. 2004 s.172). Bu tasarının en önemli iki özelliği Alman Hukukunda 1965 tarihli Paylı Ortaklıklar Kanununda mevcut olan ve “Konzern” denilen sistemi benimseyerek, ekonomik gücün yoğunlaşmasına olanak sağlayacak olan birleşmiş bir işletme tipi olan holdinglerden daha ileri bir anlayışa olanak sağlamasıdır (Tekinalp Ü. 1973 s.135). Diğer önemli özeliği ise çalışanların yönetime katılımı konusuna geniş yer vermesidir. Tasarıda yönetim sistemi iki organdan oluşmakta, bu organlardan biri yürütme diğeri ise yürütme organının faaliyetlerini denetleme işlevini üstlenmiştir. Burada altını çizmek gerekir ki, bu taslaklarda Üye Devletlerin milli hukuklarına atıflar oldukça az olup, normlar hiyerarşisinde ilk olarak Taslağın emredici hükümlerine, devamında şirket ana sözleşmesinin hükümlerine, üçüncü olarak ise Tüzüğün tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümlerine, son olarak ise Üye Devletlerin anonim şirketlere ilişkin pozitif hukuk hükümlerine yer verilmiştir (Tekinalp Ü. 1973 s.136). Söz konusu Taslakta yeknesaklığın tam olarak sağlanması için şirketin 25 kurulundan tasfiyesine ilişkin kurallar bütün olarak yer verilmiştir. Şirketin tescilini dahi Avrupa Sicili’ne yapılmasını öngörmüştür. Ekonomik ve Sosyal Komite’de değişik grupların temsilcileri tarafından belli konularda karşı görüşler açıklansa dahi çoğunluğun görüşü öneri lehine olmuştur. Ekonomik ve Sosyal Komite öneri lehine açıklama yapmıştır (ATRG C131 13 Aralık 1972). Sonuçta Avrupa Parlamentosu, çalışanların katılımı konusundaki önemli maddelerde değişiklikler yaparak öneri lehine bir karar almıştır ( ATRG C131 13 Aralık 1972). Bu arada Topluluğa yeni üyelerin Topluluğa girmesiyle birlikte orijinal tasarıya ek bir rapor düzenlenmiştir. Ekonomik ve Sosyal Komite ile Avrupa Parlamentosu’nun görüşlerini dikkate alan Komisyon, 30 Nisan 1975’de Konsey’e Avrupa Anonim Şirketi’nin statüsü hakkındaki Konsey düzenlemesi için değiştirilmiş (COM (75) 150 Final) taslak metni sunmuştur. Orijinal teklif metnin de olduğu gibi bu düzenlemede üye devletlerde şirket merkezinin nerede bulunduğu dikkate alınmaksızın bu şirketin kuruluşuna ve yönetimine ilişkin hususlarda uygulanacaktır. Ancak 1975’de tadil edilen teklif, bu defa oldukça karışık bulunmuştur (Da Costa, 2003 s.3). Konsey’e sunulan tasarı taslağı en büyük engeli Konsey’de görmüştür (Eder A. 1990 S. 9). Üye Devletlerin çoğunluğu ne bu teklifte öngörülen grup şirketlerin yönetim kurallarına dair taahhütleri benimsemeye ne de şirketlerin yönetim yapılanmalarında çalışanların temsilene ilişkin hükümleri kabul etmeye hazırdır. Çünkü o tarihlerde Almanya dışında şirket çalışanlarının temsilcilerinin yönetimde yer almasına ilişkin kurallar yoktur (Hekimler 2006, s. 86; Keskin C. 2004 s. 10) . Söz konusu değiştirilmiş taslak metninden kaynaklanan çeşitli sorunları çözmek amacıyla 1976’da çalışma grupları kurulmuştur. Tartışmalar yapıcı ve pozitif bir atmosfer içinde geçmiştir (Eder A. 1990 S. 9). 26 Buna karşın şirket grupları içindeki yönetim ilişkileri ve şirket yönetimine çalışanların katılımı gibi karmaşık ve önemli konular nedeni ile Konsey’de çalışma grubunun faaliyetleri 1982’de kilitlenmiştir. Üye Devletlerin yoğun tepkisi Konsey’de politik blokajı getirmiş ve 1982 yılında bu proje üzerindeki çalışmalara son verilmiştir (Keskin C. 2004, s. 10). Böylece hazırlanan ilk Komisyon tasarılarından olumlu sonuçlar alınamamıştır. ii) Düzenleme Çalışmalarındaki Duraksamalar: 1989 ve 1991 Taslakları Komisyon yaşanan güçlüklere ve politik blokaja rağmen Avrupa Anonim Şirketi projesine ilişkin aktif ilgisini kaybetmemiştir. Haziran 1985 yılında Milan’da yapılan Avrupa Konsey’inde “White Paper” olarak anılan beyaz kitapçıkta, Konsey 1992’den önce sınırlı sorumlu bir Avrupa Şirket’ine dair statü düzenlemesinin kabul edilmesi gerekliliğine yer verilmiştir. Avrupa Ekonomik Çıkar Grubunun (Bundan sonra AEÇG olarak anılacaktır) 25 Temmuz 1985’te kurulmasından sonra, 1986 yılında Tek Senet’in imzalanması ile tek pazarın kurulmasına yönelik çalışmalar daha da hız kazanmıştır. 1987 yılında ise Konseyin bir Avrupa Hukukuna tabi bir şirket tipi oluşturulması için topluluk organlarını acil göreve çağırması üzerine, Komisyon başkanı Jacques Deleros, Avrupa Anonim Şirketi’nin hızlandırılması için çalışmalara yeniden başlanması talimatını vermiştir. Babül’ün (2006, s. 24) Fransız yazar François Blanquet’ten naklen aktardığına göre de bu dönemde M. G. Agnelli’nin Jacques Deleros’e FIAT grubunun kurulduğu Üye Devlet sayısı kadar farklı hukuk düzenine tabi olmasından yakınarak, Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşuna ilişkin çalışmanın çok daha önceden yapılması gerektiğini söylediğini belirtilmektedir. Yapılan çalışmalar neticesinde ise 29 Ağustos 1989’da Avrupa Anonim Şirketi’nin statüsüne ilişkin tüzük ve işçilerin katılımına dair yönerge olmak üzere iki parçadan oluşan bir set halinde taslak Konsey’e sunulmuştur. (ATRG C 263, 19 Ekim 1989 ss 49 v.d.). Tasarının ilk bölümü olan tüzük, 1975’deki Taslak’ta yer alan ve üye 27 devletlerinin büyük çoğunluğunun izin vermediği sınır aşan birleşmeler, üye devletlerde ortak faaliyet gösteren ortak şube, holding kurulmasına ve grup şirketlerin ortak stratejiler geliştirmelerini kolaylaştıran yapısal düzenlemeler ve küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin karmaşık Üye Devlet mevzuatları ile bağlı kalmaksızın işbirliği amaçlarından taviz vermese de büyük ölçüde değişikliğe uğramıştır (Keskin C. 2004 s. 11). İlk esaslı dikkat çekici değişiklik, madde sayısının 284’ten 137’ye inmesidir. Diğer esaslı değişiklik ise düzenlemedeki esnekliktir. Örne ğin, pek çok konuda Üye Devletlerin ulusal mevzuatlarının uygulanacağını düzenlenmiş, diğer taraftan esaslı bir muhalefet ile karşılaşan konu olan çalışanların yönetime katılmasında ise alternatif çözüm önerileri getirilmiştir. Bu taslak teklifi uzmanlara ve ticaret organizasyonu birliklerine görüş ve değerlendirmeleri alınmak üzere sunulmuştur. Bunların ışığında Komisyon tüzük ve taslağı tadil etmiştir. (Da Costa, 2003, s. 5). Devamında ise müzakere edilmek üzere Avrupa Parlamentosu ile Ekonomik ve Sosyal Komite’ye sunulmuştur. Komisyon tadil edilen Tüzük taslağını 16 Mayıs 1991’de (ATRG C 176 8 Temmuz 1991 s.1 v.d.). ve tadil edilen Yönerge taslağını ise 6 Mayıs 1991’de sunmuştur. Bu taslak metinlerde birleşik hukuk kurallarına gerek duyulmayan hallerde, milli hukuklara atıf yapma prensibi korunmuştur. Çünkü şirketler hukukunda ulaşılan işbirliği, milli hukuklara yapılan atıflar sayesindedir. Ayrıca daha önce Şirketler Hukuku alanında çıkarılan Yönergeler de esin kaynağı olmuştur (Edwards V. 2003, s. 447). Örne ğin, şirketin içyapısına ilişkin olarak özellikle Beşinci Yönerge çalışması esas alınmıştır. Şirketler hukuku alanı dışında kalan iş hukuku, vergi hukuku, fikri haklar ve tasfiye konuları milli hukukun konuları olmakla uyumlaştırılması mümkün olamamıştır (Da Costa 2003, s. 5). Bu tasarı metninin bir parçası olan Yönerge’de, işçilerin yönetime katılımına ilişkin sorunun çözümünde üçlü bir alternatif getirilmiştir. Birinci alternatif, klasik katılım modelidir ki; bunda i şçiler şirketin idare veya denetim organlarında temsili, işçiler 28 tarafından seçilen temsilciler vasıtası ile olur. Bu model Almanya, Lüksemburg ve Hollanda da uygulanmakta olup, Mitbestimmung veya cogestion olarak adlandırılmaktadır (Hekimler 2006, s. 87; Keskin C. 2004 s. 12). İkinci bir alternatif olarak öngörülen modelde ise çalışanlar ayrı bir organ olarak temsil edilmektedir. Fransa ve Belçika’da uygulana bu modele göre oluşturulan sistemde şirket, önemli kararlarda, örneğin şirketin kapatılması, yapısında meydana gelecek önemli değişiklikler, iştirak kurması gibi şirketin işleyiş ve geleceğini etkileyen konularda bu organı, taslağın 72. maddesine göre düzenli olarak bilgilendirecektir. Hatta bazı durumlarda şirket bu organa rapor sunacaktır. Bu organın fonksiyonları danışma ve bilgilendirme olacaktır. Üçüncü alternatif ise tarafların müzakereleri sonucu ortaya çıkacak belirsiz bir modeldir (Da Costa 2003, s.5 ve 6. ). Bu sistem İngiltere ve İrlanda’da uygulanması söz konusu olup, şirket kuruluş aşamasında iken şirket kurucuları ile çalışan temsilcileri ortak bir modeli müzakere ederek kararlaştıracaktır. Müzakerelerde herhangi bir sonuca varılmaması halinde ise en ileri düzeyde ulusal uygulamalara uygun bir standart model, 6. maddeye göre seçilecektir. Sonuç olarak sunulan bu sistemlerden hangisi seçilirse seçilsin, 2. madde gereğince “çalışanların şirketin değişen yönetim ve denetim stratejisinde söz sahibi olmaları için gereken önlemleri alma yükümlülüğü” devam ettiğinden her ülkede farklı şekillerde de olsa bu ortak gaye korunmaktadır. Diğer taraftan taraflarca uzlaşma ile başlangıçta seçilen sistemin değiştirilmesi de mümkündür. 1993 yılında Konsey’de taslağın kabulü konusundaki görüşmeler tekrar işçilerin katılımı konusunda Almanya’nın katı tutumu nedeni ile kilitlenmiştir. Çünkü sadece işçilerin yönetim organlarındaki katılımına ilişkin kurallar Almanya’da mevcuttur. Bu Almanya’da ülkedeki şirketlerin işçilerin katılımına ilişkin kurallardan kurtulmak için Avrupa Anonim Şirketi’ne yönelmesi ihtimalinden dolayı endişe yaratmıştır. (Da Costa 2003, s. 6). 29 Avrupa Anonim Şirketine ilişkin mevzuat çalışmalarının üçüncü kez ele alınmasını sağlayan faktör Avrupalı Sanayicilerin yoğun baskısı olmuştur. 1983 yılından başlayarak Avrupalı sanayiciler Yuvarlak masa toplantıları ile kırk kadar sanayi devini bir araya getirerek Avrupa Ekonomisinin güçlenmesi ve global rekabetin artması için çalışmalar yapmıştır. Bu sanayiciler Avrupa Anonim Şirketine ilişkin düzenlemenin bir an evvel çıkması için baskı yaparak kamuoyu yaratmışlardır. Çünkü BP’de (Brtish Petroleum) başkan Yardımcısı olarak görev yapan Lord Simon’un ifade ettiği üzere, farklı üye devletlerde faaliyet gösterecek tek bir bilânçoya sahip ve tek bir vergi beyannamesi verecek ve bu çerçeve bazında çalışanlarla ilişkilerini düzenleyecek bir tüzel kişilik fikri sanayiciler için o dönemde oldukça çekici gelmiştir (Keskin C. 2004 s. 12). 1995 yılında Carlo Ciampi başkanlığında bir grup tarafından hazırlanan raporda, Avrupa Topluluğu genelinde faaliyet gösterecek etkin ve esnek şirketlerin oluşturulmasına olanak verilmediği takdirde, gerçek bir iç pazarın oluşumunun mümkün olmayacağı ve bu nedenle de yıllık bazda oluşan kaynak kaybının otuz (30) milyar Avro’yu bulduğu ifade edilmiştir (Ciampi, C. 1995. Enhancing European Competitiveness. http://aei.pitt.edu/2836. [ Eri şim tarihi:04.06.2007] ). Bu kamuoyu baskıları sonucunda Komisyon 1995 Kasım ayında bir tebliğ yayınlamıştır. Avrupa Anonim Şirketi’nin oluşumunda temel görüş farklılığının çalışanların katılımına ilişkin hususlar olduğu, bu sorunun çözümü halinde Tüzüğün uygulamaya konulması işlemlerinin hızlanacağı kanaati hâkim olmuştur. Bu nedenle de Komisyon işçilerin katılımı konusunda bir uzmanlar heyeti oluşturulmasına karar vermiştir. Bu uzmanlar heyetine Komisyonun eski başkan yardımcılarından Etienne Davignon başkanlık etmiştir. Bu nedenle bu uzman heyetinin hazırladığı rapora da “Davignon Raporu” adı verilmiştir. Bunun sonucunda da heyet 1997 Mayıs ayında bir rapor sunmuştur. Bu raporda projenin hedefleri açık bir şekilde kaleme alınmış ve bir iç Pazar oluşturulabilmesi için ortak ekonomi ve para politikalarına gerek bulunduğu, bu politikalar kapsamında rekabet gücü yüksek şirketlerin uluslararası düzeyde 30 yoğunlaşması sonucu sermaye birikimlerinin oluşturulabileceği ifade edilmiştir. Ancak farklı vergi sistemleri nedeni ile karar alma yapıları her geçen gün daha karmaşık bir hal alan şirket organizasyonlarının basitleştirilmesi için Avrupa Anonim Şirketi’nin kurulmasının zorunluluğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak ise Üye Devletlerin sosyo-kültürel yapılarındaki farklılıklar nedeni ile ortak bir şirket yönetim sisteminin oluşturulmasının mümkün olmadığı ancak bunun karşılıklı anlayış ve iyiniyetle yaklaşımları ile çözüme kavuşturulabileceği ortaya konulmuştur. Bunun neticesinde ise yürütülecek müzakere süreci ve takvim tespit edilmiş ve eğer bir çözüme ulaşılamazsa raporda yer verilen “referans hükümlerin” uygulanması önerilmiştir. Bu referans hükümleri hem bilgilendirme ve danışma hem de çalışanların yönetim organlarında temsili hususunu düzenlemektedir (Ünsal E. 2006, s.215). Buna göre tarafların çalışanların yönetime katılmaları konusunda bir mutabakata varamaması halinde, yönetim organlarının 1/5 oranı işçilere ayrılacak ancak bu sayı ikiden de az olmayacaktır. Ancak bu düzenlemede getirilen sistem de çalışanların yönetime katılmaları bir hak niteliği taşıdığı gibi aynı zamanda alınan kararlarda eşit derecede de sorumlulukları söz konusudur. Yani bu katılım düzenlemesi aynı zamanda bir yükümlülük niteliğini de taşımaktadır. Bu öngörülen sistem, üye devletlerden kimseyi memnun etmemiş ve Üye Devletleri iki gruba bölmüştür. Çünkü bu öneri Almanya’nın da aralarında yer aldığı ilk grup Üye Devletler tarafından kendi ulusal hukuk sistemleri ile mukayese edildiğinde oldukça azınlıkçı niteliktedir. Diğer taraftan ikinci grup Üye Devletler kendi milli hukuklarında hiçbir zaman mevcut olamayan bu sistemin, milli hukuk düzenlemeleri arasına dâhil edilmesine sıcak bakmamıştır. 1998 yılında İngiltere’nin dönem başkanlığını yürüttüğü sırada Lord Simon tarafından getirilen bir öneri bu konuya bir çözüm getirmiş ve o dönemin Üye ondört devleti tarafından da oybirliği ile kabul edilmiştir. Bu öneri “önce-sonra” (before- after) sistemi olarak adlandırılmıştır. Buna göre, Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşundan önce eğer çalışanlar yönetim organlarında temsil edilmiyorsa 31 kuruluşundan sonra da temsil edilmeyecektir. Ancak kuruluştan önce temsil sistemi varsa o zaman çalışanlara en avantajlı olan ulusal sistem Avrupa Anonim Şirketi’nde de uygulanacaktır. Böylece çalışanların müktesep haklarına zarar gelmesi de engellenmiş olacaktır. Bu kural sadece şirketin kuruluşu sırasında değil ileride de diğer yapılanma aşamalarında uygulanacaktır. Son olarak çözümlenmesi gereken sorun ise, çalışanların yönetime katılmalarında temsil sistemleri arasında seçim yapılırken çalışanların hangi oranda oya sahip olacağıdır. Çünkü Avrupa Şirketinin holding ya da ortak şube şeklinde kuruluşunda adi çoğunluk hususunda tüm üye devletler mutabık olmasına karşın, birleşme yolu ile kuruluştaki temsil oranında uzlaşma sağlanamamıştır. 1.3.3 Avrupa Anonim Şirket Tüzüğü’nün Kabul Edilişi Almanya, Danimarka, İsveç, Finlandiya, Hollanda, Lüksemburg ve Avusturya’ya göre tasfiyeye giren bir şirkette çalışanlar işlerinden olacağından, şirket tasfiyeye girmeksizin gerçekleşen bir birleşmede çalışanlar zarar görmeyeceğinden daha az olumlu oy ile kabulünün uygun olacaktır. Buna karşın azınlığın çoğunluğa hükmetmesi sonucunu doğuracağından İspanya ve Fransa bu görüşe şiddetle karşı çıkmıştır. Üye Devletler 2 Arlık 1998’de ortak bir karar almış ve buna göre şirket birleşmelerinde çalışanların %25’lik oyunun temsil sistemini belirlemede yeterli görmüşlerdir. İspanya ise çalışanların yönetime katılmaya ilişkin bu öneriyi kabul etmeyerek iki yıl boyunca direnmiştir. Fransa’nın dönem başkanlığını yaptığı 20 Aralık 2000 tarihinde ise, Elisabeth Guigou başkanlığında özel olarak çok kısa bir süre toplanan Konsey, 11 senedir üzerinde çalıştığı ve 2 sene boyunca İspanya’yı ikna etmeye çalıştıkları projeyi sonuçlandırarak Nice zirvesini taçlandırmışlardır ( Keskin C. 2004 s. 15). 32 1970 ve 1975 tarihli taslak metinlerde yaklaşık 300‘ün üzerinde madde mevcut iken, nihayetinde kabul edilen yürürlükteki Tüzük metninde toplam 70 maddelik bir düzenleme haline dönüşmüştür. Tüzük metninin bu değişimi Costa ve Bilreiro (2003, s.9) tarafından basitlik ve esneklik anlamında bir olumlu gelişme olarak değerlendirilmekte ve böylelikle tüm Üye Devletlerin kolaylıkla benimseyebileceği bir yapıya dönüştüğü savunulmaktadır. Bu yeni düzenleme üye devletler arasında isteyenin kolaylıkla seyahatine imkân sağlayan bir cruise gemisine benzetilmektedir. Diğer taraftan ilk taslaklar ise kimsenin kendi bölgesinde, binmek istemeyeceği karmaşık ve dev büyüklükte olduğu gemi benzetmesi yapılarak eleştirilmektedir. Sonuç olarak Topluluk hukuku düzenlemeleri genel olarak ele alındığında Şirketler hukuku alanında, Topluluk Üyesi devletlerin mevzuatlarının uyumlaştırmasında hukuk tekniği olarak Yönerge’lerin kullanılması ile tercih edilmiştir. Bu kapsamda konumuzu oluşturan Avrupa Anonim Şirketi için ise bu defa bir yönerge yerine yıllar süren bir çalışma ile Tüzük formatında Şirketler Hukuku düzenlemesi yapılmıştır. Tüzüklerin yönergelerden farklı olarak, mevzuatın uyumlaştırılmasında Üye Devletlerin ikinci bir işlemine gerek olmadığından, yeknesaklık bakımından birebir uyumu sağlamada daha etkin olduğu doğrudur. Çünkü Üye Devletlerin bu düzenlemeyi iç hukuka aktarmaları sırasında oluşabilecek farklılıklar dahi çok azdır. Ancak şu nokta gözden uzak tutulmamalıdır ki; bu Tüzük metninde pek çok konu için Üye Devletlerin milli hukuklarına atıf yapılmıştır. Bu nedenle Tüzük ile yapılan bu düzenleme mevzuatları uyumlaştırma konusunda beklenilen teorik bir yeknesaklığı, milli hukuklara yapılan atıflar nedeni ile beklenilen düzeyde gerçekleşmesinin mümkün olamayabileceği kanaatineyiz. Lombardo S. ve Pasotti’nin Avrupa Anonim Şirketine ilişkin olarak 2004 yılında ECFR’da yayımlanan makalelerinde bu konudaki yorumcuların tek bir Avrupa Anonim Şirket tipi olacağı konusunda şüphelerinin bulunduğunu ve üye devlet sayısı kadar Avrupa Anonim Şirketi olabileceğini ifade etmişlerdir (s. 173). 33 Takip eden bölümde Tüzük hükümleri incelendiği sırada da göze çarpacağı üzere, milli hukuklara yapılan atıfların sıklığı bu kanaatimizi doğrulamakla beraber, Tüzük’ün Üye Devlet milli hukuklarında yer almayan sınır ötesi şirketlerin birleşmesine mümkün kılması adım olarak bu alanda önemli bir adımdır. 34 2. AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN HUKUKİ DÜZENLEMESİ: “Avrupa Anonim Şirketi Statüsüne İlişkin 8 Ekim 2001 Tarih ve 2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü” 2.1 AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN ÖZELLİKLERİ Avrupa Topluluğu Konseyi, Anlaşmanın 308. maddesine dayanarak, Komisyonun önerisi üzerine Avrupa Parlamentosu ile Ekonomik ve Sosyal Komitenin de mütalaaları doğrultusunda “Avrupa Anonim Şirketi” esas sözleşmesiyle ilgili 8 Ekim 2001 tarih ve 2157/2001 sayılı Tüzüğünü yayınlamıştır (Pulaşlı H. 2002, s. 7). Tüzük metni yedi adet başlık altıda gruplandırılmış ve 70 maddeden müteşekkil olup, bir adet Yönerge de bu düzenlemenin ayrılmaz bir parçasını oluşturur. Tüzük Avrupa Anonim Şirketinin kuruluşu, işleyişi, örgütlenmesi ve tasfiyesi ile hükümler içerir ve hukuki düzenlemenin iskeletini aşağıdaki başlıklar oluşturur; I. Başlık altında ; Genel hükümler II. Başlık altında ; Kurulu şu ve türleri III. Başlık altında ; Avrupa Anonim Şirketi’nin yapısı, organları IV. Başlık altında ; Y ılsonu hesapları ve konsolide hesaplar V. Başlık altında ; Tasfiye, likidasyon, iflas ve ödemelere ara verilmesi VI. Başlık altında ; Ek ve geçici hükümler VII. Başlık altında ; Son hükümler Tüzüğün aksine Yönerge’nin uygulanabilmesi için iç hukuka bir nakil işlemi yapılması gerekir ki; Yönerge iç hukuka nak lini yapmayan Üye Devletler Avrupa Anonim Şirketine ilişkin düzenleme hükümlerinden faydalanamayacaktır. Avrupa Anonim Şirketi, mevcut milli şirketlerle yan yana faaliyet gösterecek bir şirket biçimidir (Da Costa, 2003, s.11). Yani bu şirket tipi bir alternatif olarak düzenlenmiştir. 35 Sonuç olarak girişimciler milli hukuklarında mevcut şirket şekillerini tercih haklarına herhangi bir kısıtlama gelmeksizin Avrupa Anonim Şirketi’nin avantajlarından faydalanmak isteyip istemeyeceklerine karar vereceklerdir. Ancak gözden uzak tutulmamalıdır ki, Tüzüğün sunduğu şirket tipi milli hukuktaki sınırlı sorumlu şirket tiplerinden farklı olarak, özellikle Topluluk ölçeğinde bir işbirliği ve yeniden organizasyon yapılanmasında kullanılmak üzere tasarlanmış bir hukuk enstrümanıdır. Bu cümlenin anlamı, ileride şirketin kuruluş türlerini ele aldığımız kısımlarda daha iyi anlaşılacaktır. Çünkü şirketin kuruluş şekli, bu şirket türünün Topluluk ölçeğindeki ve sınır aşan faaliyetler için tasarlandığını ortaya koymaktadır. Tüzüğün hükümleri 3 yıllık bir geçiş döneminden sonra tüm üye ülkelerde 8 Ekim 2004 tarihinde yürürlüğü girmiştir. Üye Devletlerden pek çoğu bu tarihten sonra işçilerin yönetime katılımı hususundaki düzenlemeyi iç hukuklarına transfer etmek için gerekli olan düzenlemeleri yapamadıkları için Tüzük hükümleri bu tarihte yürürlüğe girmemiştir. Bu başlık altında tez çalışmasına konu olan hukuki düzenleme ile konulan kurallar çerçevesinde Avrupa Anonim Şirketi’nin özellikleri, önce bu şirket tipinin statüsünü düzenleyen belgeler ile şirketin tüzel kişiliği ele alınacaktır. Avrupa Anonim Şirketi’nin unvan ve bu unvanda “SE” kısaltmasının kullanılması ve şirketin sermayesi konusu üzerinde durulacaktır. Son olarak ise Avrupa Anonim Şirketinin tabi olacağı hukukun belirlenmesinde temel faktör olan şirket merkezi ve devamında da bu merkezin bir başka üye devlete nakli için öngörülen düzenlemeler irdelenecektir. 2.1.1 Şirketin tüzel kişiliği ve statüsü Avrupa Anonim Şirketi sermayesi paylara bölünmüş, tüzel kişiliğe sahip bir ortaklıktır. Avrupa Anonim Şirketi tüzel kişiliğe sahip olduğundan, hukuki ehliyete sahiptir. Haklar edinebilir ve borçlandırıcı işlemler yapabilir, sözleşmelere taraf olabilir, dava açabilir veya aleyhine dava açılabilir (Da Costa, 2003, s. 17). 36 Tüzük hükümleri saklı kalmak kaydı ile ulusal mevzuatlar gereğince anonim şirketlerin sahip olduğu tüm hak ve yetkilere sahip bir ortaklıktır. Tüzüğün 3. maddesi şirketin nev’i konusunda anonim bir şirket olarak değerlendirilmesi gerektiği, 1. fıkrasında açıkça düzenlemiştir. Üye Devletler arasında yapılan araştırmalar neticesinde, limited şirket tipinin de bu düzenleme için bir çıkış noktası olabileceği tartışılmışsa da Hollanda’nın kendi mevzuatında bu tür bir şirket tipinin bulunmaması sebebi ile ileri sürdüğü itirazlar bu çalışmaların kendiliğinden anonim tipteki bir ortaklık yapılanmasına yönlenmesine sebep olmuştur (Babül E. 2005, s.46 ). Sonuç olarak ise şirketin faaliyet konusu ne olursa olsun Avrupa Anonim Şirketi de bir ticaret ortaklığıdır ve bir tüzel kişiliği haizdir. Tüzük hükümleri saklı kalmak kaydı ile tüm Üye Devletlerde yerel şirketlerin sahip oldukları hak ve yetkilere sahiptir. Bunun sonucu olarak ise otomatik tanıma ile eşitlik sağlanmaktadır ki bu eşitlik yerleşme, şube kurma, vergilendirme gibi sair konuları kapsamaktadır (Tekinalp Ü. 1973, s. 132 ). Avrupa Anonim Şirketi’nin kurucularının kimler olabileceği veya kurucuların taşıması gereken özellikler, kuruluş şekline göre farklılık göstermektedir. Bu husus kuruluş ile birlikte ilerleyen kısımlarda ele alınacaktır. Ancak bu kısımda şu hususu belirtmek faydalı olacaktır ki; Anla şma’nın 48(2) maddesinde “şirket veya teşebbüsler” deyimi ile kooperatifler de dâhil olmak üzere Medeni Hukuka veya Ticaret Hukukuna göre kurulmuş şirketler ile kar amacı olamayanlar hariç olmak üzere kamu hukuku ya da özel hukuk hükümlerine diğer tüzel kişiler kast edilmektedir. Sonuç olarak milli hukuka göre anonim şirket olarak kurulmamış fakat önceki cümlede işaret edilen Anlaşmanın 48. maddesi kapsamındaki tüzel kişilerin de ilgili ülkedeki milli hukuka tabi olmak kaydı ile bir Avrupa Anonim Şirketi kurması mümkün hale gelmiştir. 37 Anonim Şirket’lerin ve bu paralelde de Avrupa Anonim Şirket’inin bir özelliği ortakların koymayı taahhüt ettikler sermaye miktarı ile sınırlı şekilde sorumlu olmalarıdır. İşte yukarıda anılan Avrupa Anonim Şirketi’nin kurucularından ve ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunması modern şirketlerin ortak yüzüdür. Burada işaret etmek gerekir ki şirketin ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunması ve sınırlı sorumluluk ilkeleri birbirinden tamamen bağımsız iki konudur. Tarihi sürecine bakıldığında ilk defa İngiliz Hukukunda şirketlerin ayrı tüzel kişiliklerinin tanınması, 1844’de “Royal Charter” ile yani bir Parlamento düzenlemesi ile olmuş ve daha sonra 1856’da sınırlı sorumluluk getirilmiştir. Bugün modern hukuklarda ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmayı, sınırlı sorumluluk ilkesinden ayrı konseptlerde değerlendirmektedir. Çünkü bazı ortaklık tiplerinde ortakların sınırlı sorumluluğu olmasına rağmen tüzel kişiliği yoktur. ATAD 05.11.2002 tarihli ‘Überseeing’ kararında (ECR I 9919) açıkça sınırlı sorumluluğun tüzel kişilikle beraber bulunması gerekliliğini de şart koşmamıştır. Buna benzer olarak, ‘ Inspire Art’ kararında Alman hukukunun kamu yararı gerekçesi ile yabancı limited şirket yöneticilerini şirketin minimum sermaye konulması konusundaki kuralları ihlal ettiği hallerde şirket borçlarından dolayı kişisel sorumluluğuna gidilmesinin Topluluk mevzuatına uygun olmadığına karar vermiştir. Tüzüğün 6. maddesinde “Avrupa Anonim Şirket’lerinin statüleri”, hem yasal şirket “kuruluş evrakını” hem de bunlardan başka evrakın konusu olması halinde, bu “diğer evraklarında” Avrupa Anonim Şirketi statüsünün oluşturduğu ifade edilmiştir. Çünkü şirket kuruluşu için hazırlanan evraklar her üye devlette farklıdır. Bu nedenle şirketin hukuku çerçevesini tanımlayan bu evrakın sadece statü ile sınırlandırmayıp, başkaca evrak söz konusu ile bu kapsama dâhil edilmiştir. Bu farklılıklara örnek olarak İngiltere’de şirketin kuruluşu için ana sözleşmeden başka, bir de niyet anlaşmasının bulunması gerekir. Diğer taraftan Fransa’da organların tayininde kararın yayımlanması gerekir. Buna benzer olarak Almanya’da ortaklar arasında düzenlenen ortaklık sözleşmesinin noterde hazırlanmaktadır. 38 İşte ilk bakışta yorumlanması zor olan bu madde, formalitelerdeki bu farklılıklar nedeni ile kurulan bir şirketin statüsünü tespit konusunda bakılması gereken belgeler her Üye Devletin milli hukuku ile anlam kazanacak ve şekillenecektir. Bu paralelde şirketlerin kamuya açık olan ve üye devletlerce saklanması gereken şirketlere ilişkin bilgilerin çerçevesinin tespitinde bu madde dolaylı olarak etkili olmaktadır. Sonuç olarak Avrupa Anonim Şirketi ile hedeflenen, tüm Üye Devletlerde Topluluk Hukukuna tabi olan tek bir şirket modeli düzenlemesi ise de Tüzük ile öngörülen çerçeve farklı ya da yeni bir şirket tipi değil, pek çok konuda üye devletlerin milli hukuklarının uygulandığı bir anonim şirkettir. 2.1.2 Şirketin ünvanı:“SE” ifadesinin unvanda kullanılması ve Şirketin sermayesi Avrupa Anonim Şirketi, Latince kökenli “Societas Europa” kelimelerinin kısaltması olan “SE” ile ifade edilir ( Keskin C. 2004 s. 18). Tüzüğün 11. maddesinde; “…1. Bir SE’nin ünvanı SE kısaltmasının önünde veya arkasında yer alır. 2. Yalnızca SE’ler kendi unvanlarında SE kısaltmasına yer verebilirler. 3. Bununla birlikte bu Yönergenin yürürlüğe girmesinden önce bir Üye Devlette tescil edilmiş olan ve unvanlarında SE kısaltması bulunan şirketler, firmalar ve diğer yasal kuruluşların unvanlarını değiştirmelerine gerek”…olamayacağı düzenlemiştir. Bu maddenin sonucu olarak Avrupa Anonim Şirketi’ne “SE” kısaltmasını kullanılma mecburiyeti getirmektedir. Böylelikle birden fazla ülkeyi ilgilendiren bir kuruluş olarak şirket kolaylıkla ve hiçbir karışıklığa mahal bırakmaksızın tanınır hale gelmektedir (Werlauf E. 2003, s.32). Diğer taraftan Avrupa Anonim Şirketi’nin kullanmayı istediği unvan konusunda karar vermeye yetkili makam ise milli hukuka göre şirketin tescili için yetkili olan makamdır. Bu yetkili makam Üye Devletlerde farklılık göstermektedir. Örne ğin, Almanya’da mahkemeler yetkili olmasına karşın Danimarka’da Şirketler ve Ticaret 39 Memurluğu’na yapılmaktadır. Bu makamların Avrupa Anonim Şirketi’nin kullanmayı istediği unvan konusunda karar verirken yapacakları araştırma sadece milli şirketlerle sınırlı tutulmayarak daha geniş kapsamda yürütülmesi faydalı olacaktır. 1975 tarihli taslak metinde Adalet Divanına merkezi kayıt yetki ve görevi verilmiştir. Kabul edilen taslakta ise her bir kayıt Üye Devletin yetkili makamları tarafından tutulacaktır. Bu kapsamda her bir Üye Devlet makamının tuttuğu kayıtların örneğin elektronik olarak birbirine bağlanmasını sağlayacak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Werlauf haklı olarak markaların merkezi kaydını tutan Alicante’deki makamdan araştırılmasına ilişkin hüküm bulunmamsını eleştirmektedir. (a.e. s. 33). Bununla birlikte ATRG’de Avrupa Anonim Şirketi’nin kaydı ayrıca ilan edildiğinden yetkili makamlar Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin tescilleri kolaylıkla araştırma imkânına da sahiptir. Tüzüğe göre mutlaka “Avro” cinsinden ifade edilmesi gereken şirket sermayesinin miktarı en az 120.000.-Avro olması gerekir. Avrupa Anonim Şirketi’nin asgari sermaye tutarının yüksekliğinden dolayı küçük ve orta ölçekli işletme faaliyetleri için uygun yapı değildir (Bilgili F. 2003 s.21).2 Diğer taraftan İsveç ve İngiltere gibi Topluluk üyesi devletler ekonomik ve parasal birlik çerçevesinde parasal birliğe katılmamış ve Avro para biriminin kullanımına geçmemiştir. Bu nedenle bu ülkelerde konulan sermayenin Avro cinsinden ifade edilmesi mümkün değildir. Ancak ilgili ülkenin hukukuna göre ve bu hukukun müsaade ettiği hallerde para biriminin Avro olarak belirtilmesi mümkündür. Bu nedenle Tüzük metninde ulusal para biriminin Avro cinsinden hesaplanması için Tüzüğün 67. maddesinin (1.) fıkrasında kullanılacak döviz kurunun şirketin kuruluş tarihine göre hesaplanacak ve kuruluştan önceki ayın son günündeki kur esas alınacağı düzenlenmiştir. 2 Küçük ve orta ölçekli işletmeler için de bir Avrupa ortaklık tipinin oluşturulması düşünülmüş olup bu konuya ilişkin bir tasarı da mevcuttur. Tasarı şu an tartışılmaktadır. 40 Bununla birlikte Tüzük düzenlemesine göre asgari sermaye tutarına ilişkin olarak Üye Devlet hukukunda belli konularda faaliyet gösteren şirketler için daha yüksek bir meblağ öngörüyorsa, üye devletin milli hukukundaki yüksek meblağ dikkate alınacaktır. Bu nedenle uygulama üye devletlerarasında asgari sermaye hususunda aynı konuda faaliyet gösteren şirketler için farklı tutarlarda asgari sermaye uygulamaları ile karşılaşmak olasıdır. Ancak Üye Devletlerin milli hukuklarındaki daha düşük sermaye tutarına ilişkin kurallar burada uygulanabilir değildir. Sermayeye ilişkin olarak yukarıda ele alınan hususlar dışında Tüzüğün 5. maddedeki atfa istinaden şu hususu da belirtmek gerekir; sermayenin muhafazas ı, sermayenin tadili ve yine sermaye ile ilintili olarak tahvil ve diğer benzeri menkul kıymetler şirket merkezinin bulunduğu yerdeki anonim şirketlere uygulanan kurallara tabi olacaktır. Bu noktada da Tüzük ile öngörülen şirket modelinin uygulamasında farklılıklar ortaya çıkabilir. Diğer taraftan Şirketler Hukukunun uyumlaştırılması kapsamında Yönergeler ve bunların amaçları daha önce incelenmiştir. Örne ğin 77/91/AET Sayılı İkinci Yönerge ile Anonim Şirketlerin kuruluşu, sermayenin korunması ve değiştirilmesine dair düzenlenme. Bu Yönergeler Üye Devletlerin iç hukuklarına aynen yansıtıldığından veya mevcut hukuk kuralları bu Yönergelere uygun olarak değiştirildiğinden Tüzüğün daha önce Yönergeler ile düzenlenen konularda iç hukuk kurallarına atıf yaptığı durumlarda yeknesak olmayan uygulama ile karşılaşmak pek olası değildir. 1975 taslağında taahhüt edilen sermayenin % 25’nin derhal ödenmesine ili şkin hükümler mevcut olmasına karşın kabul edilen düzenlemede bu konuda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle konuya ilişkin olarak Üye Devletlerin milli hukuklarındaki hükümler uygulanacaktır. 2.1.3 Şirket merkezi ve merkezin başka bir üye devlete nakli Gerçek kişilerin tabi oldukları hukuk, vatandaşlık durumuna ve ilgili ülkenin vatandaşlık kanununa göre belirlenir. Şirketler ve diğer tüzel kişilerin ise tabi oldukları hukuk konusunda ise buna benzer yeknesak bir uygulama mevcut değildir. 41 “Şirket merkezi” şirket ana sözleşmesinde yer alan ve şirketin sicile kayıtlı olduğu yeri, “idare merkezi” ise idari, mali, hukuki ve teknik yönetim faaliyetlerinin gerçekleştiği yeri , “iş merkezi ise” endüstriyel, ticari ya da diğer birimlerin bulunduğu yer anlamına gelmektedir. Tüzük ise Üye Devletlerin hukukunda mevcut olan farklı merkez ifadelerini bir araya toplamış ve herhangi birine üstünlük tanımamıştır (Clerie L.A., 2004, s. 404). Tüzüğün 8. maddesine göre Avrupa Anonim Şirketi şirket merkezini diğer bir Üye Devlete nakil edebilir. Bu nakil, o şirketin ilk kayıtlı olduğu ülkede tasfiyeye girmesini ya da nakil olacağı ülkede yeni bir tüzel kişiliğin yaratılmasını gerektirmemektedir. Ancak bu nakil ağır ve hantal bir prosedürü gerektirmektedir (Gerven D.V. ve Storm P. 2006 s.11). Bununla birlikte bu düzenleme ile gerçek şirket merkezi teorisinin (‘real saet theory’ ) benimsendiği söylenebilir ( Akar E. 2006 s. 97) Bu kapsamda şu hususu özellikle belirtmek gerekir ki Tüzüğün 7. maddesine göre şirketin kayıtlı merkezi ile merkezi idaresi aynı Üye Devlet içerisinde olması gerekir. Bu kapsamda şirket merkezinin nakli gerektiğinde merkezi idarenin de diğer Üye Devlete nakli gerekir. Bununla birlikte Avrupa Anonim Şirketi, şirketin kayıtlı merkezini nakil etmeksizin merkezi idaresini başka bir üye devlete de nakil edememektedir. Eğer Avrupa Anonim Şirketi bu yeterliliklere uymak hususunda başarısız olursa tasfiye ile de sonuçlanabilir ( Akar E. 2006 s. 98) 42 2.2. AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN KURULUŞ BİÇİMLERİ: BİR REORGANİZASYON MU? Tüzüğün toplam yetmiş adet maddeden oluştuğu ve bunun onsekiz adedinin kuruluş konusuna dair olduğu düşünüldüğünde, bu düzenlemenin önemli bir çoğunluğunun Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşuna ilişkin maddelere tahsis edildiği sonucuna varılmaktadır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.15–38). Avrupa Anonim Şirketi’nin başlangıçtan (Ab inito) bir Avrupa Anonim Şirket’i olarak kurulmasına izin verilmemiştir (Bird J. ve diğ. 2004 s.33). Bu cümle ile kastedilen Avrupa Anonim Şirketi’ni sadece mevcut şirketlerin Tüzük metninde öngörülen yöntemleri kullanması sonucunda kurabilirler (Da Costa, 2003 s.17). Yani gerçek kişiler bir Avrupa Anonim Şirketi’nin kurucu ortağı olması mümkün olmayıp, sadece mevcut şirketler Avrupa Anonim Şirketi’nin ortağı olabilir. Bu kısıtlama bu yeni şirket tipinin sadece sınır ötesi yeniden yapılanma operasyonlarında kullanılmak için dizayn edilmiş olmasından kaynaklanmaktadır (a.e.). Sonuç olarak Avrupa Anonim Şirketi’nin sıradan bir anonim veya limited şirkette olduğu gibi gerçek kişilerin sermaye yatırmaları aracılığı ile serbestçe kurulması mümkün değildir (Werlauf E. 2003. s.39). Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşunda yer almak isteyen şirketlerde iki kıstas aranmaktadır; ¾ İki farklı Üye Devlet hukukuna tabi mevcut iki şirket olması, ¾ İdare merkezi ve şirket merkezi birlik içerisinde bulunan bir üye devletin hukuku çerçevesinde kurulmuş olması “2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.2 (1)”. Tüzük hükümlerine göre kuruluş işlemi için en azından mevcut iki şirketin bulunması ve bu şirketlerin farklı üye devletlerin milliyetinde olmalarından dolayı “sınır ötesi öğeleri” taşımaları gerekir (Werlauf E. 2003, s.39) . Diğer taraftan Tüzük sadece gerçek Avrupa şirketlerinin Avrupa Anonim Şirketi’nin 43 kuruluşunda katılımına müsaade etmektedir. (Da Costa 2003, s.17). Sonuç olarak ise şirket merkezi ve idare merkezi Avrupa’nın dışında olan şirketlerin Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşunda yer alması ve doğrudan ortak olması mümkün değildir. Bu kural üye devletlerden olmayan şirketlerin Avrupa pazarına nüfuz etmelerine engel olmak için tasarlanmıştır. Ancak Üye Devletlerden olmayan şirketlerin Avrupa’daki yavru şirketlerinin Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşunda katılımı yasaklanmış değildir. Bu anlamda De Costa yukarıdaki yasaklamanın pratikteki örneğini bir Japon şirketinin iki Avrupa ülkesinde yavru şirket kurup devamında bir Avrupa Anonim Şirketi’nin kurarak anılan kuralın delinmesinin hukuken mümkün olduğunu da ifade etmektedir. Bu yönteme başvurmayı gerektirecek kadar Avrupa Anonim Şirketi’nin avantaj sağladığı hallerde bu yöntemde girişimciler tarafından kullanılacaktır. Da Costa (2003) Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşu için en uygun şirket tipinin halka açık anonim ortaklar olarak ifade etmiştir. Çünkü halka açık olmayan yani Türk Hukukundaki türü itibari ile limited şirketler, Tüzüğe göre sadece holding veya yavru şirket kuruluşuna katılabilir. Ayrıca Tüzük’te aynı üye devlette olmalarına rağmen diğer bir üye devlette iki yıldan bu yana yavru şirketi, holding şirketi veya şubesi bulunan şirketlerin yavru şirket veya holding şirketi yoluyla bir Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşuna katılmaları da mümkündür. Tüzük metninde her ne kadar şube veya yavru şirket tanımı bulunmamakta ise de bu konuda daha önceki ATAD kararları yol gösterici olacaktır. Örne ğin Centros davasında şube yavru şirket ayrımı ele alınmış, her ikisinin de sürekli niteliği bulunmasına karşın şubenin merkeze daha bağımlı karakteri ile özerkliğinin bulunmadığı ve yavru şirketlerin ise hukuken ana şirketten ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunduğu ifade edilmiştir (C–212/97, Centros Lt d v Erhvervs- og Selsk ATsstyrelsen [1999]) 44 Tüzükte Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşu için dört metod öngörülmekte olup, aşağıda sırasıyla bu metodlar ele alınacaktır ; ¾ birleşme, ¾ holding, ¾ yavru şirket, ¾ nev’i değişikliğidir. 2.2.1. Birleşme Şeklinde Kuruluş Tüzüğün 17. maddesine bakıldığında birleşme şeklinde kuruluş prosedürü altında iki farklı tür birleşmeyi düzenlediği görülmektedir. Bunlardan birincisi devralma ve diğeri ise iki şirketin birleşerek yeni bir şirket kurması şeklinde birleşmedir. Bu yöntemlerden ilki kullanılarak yapılan kuruluşlarda, devir alan şirket bir Avrupa Anonim Şirketi şeklini almaktadır. Diğer taraftan iki şirketin birleşmesi halinde de yeni kurulan şirket, Avrupa Anonim Şirketi şeklini almaktadır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.17 (b)). Şirket birleşmeleri konusunda yukarıda sözü edilen iki yöntemde uygulanacak prosedür için 78/855/AET sayılı 3. Şirketler Hukuku Yönergesinin 3 (1) ve 4 (1)’inci maddelerine atıf yapılmıştır. Bu atıfla birlikte ayrıca konuya ilişkin olarak Tüzük metninde 15 maddeye daha yer verilmiştir. Bu ayrıntılı düzenlemenin sebebini ise De Costa, sınır ötesi birleşmeler konusunda milli hukuklarda ortak her hangi bir sistemin bulunmamasına bağlamaktadır. Roma Anlaşması, 220. maddesinde (ATA 293. madde) bu konudaki kural boşluğunu doldurmak üzere, farklı ülkelerin hukuklarına tabi olan şirket ve firmaların birleşme olasılığını Üye Devletlerin müzakere edeceğini çözüm olarak öngörmüştür. Hükümet uzmanları ise 1965’de bu konuda karşılıklı görüşmelere başlamıştır. Komisyon 29 Haziran 1973’te farklı üye ülkelerin hukuklarına tabi olan anonim şirketlerin birleşmeleri konusunda bir konvansiyon taslağını Konsey’e göndermiştir. 45 Bu konvansiyon taslağına ilişkin raporda, üye devletlerdeki hukuk düzenlemeleri arasındaki farklılıklara vurgu yapılarak, uluslararası birleşmelerin milli hukuklar yolu ile düzenlemesinin mümkün olamayacağının, her bir işlemi ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğinin altı çizilmiştir. Ayrıca bu Konvansiyonda hukuk kuralları arasındaki çatışmanın çözümlenmesi ve birleşmelerde uygulanacak iç hukuk kurallarının uyumlaştırılması için bir dizi hukuk kuralı öngörülmüştür (Da Costa 2003 ss.21 ve 22). Topluluk bu konudaki hukuk kurallarının uyumlaştırılmasını, bir Yönerge aracılığı ile yapmış ve 1978’de bu kapsamda 78/855/AET sayılı Üçüncü Konsey Yönergesini kabul etmiştir. Bu Yönerge birleşmelere uygulanacak olan farklı milli hukuklardaki kuralları tek bir metinde birleştirerek, tüm üye devletler için tek birleşme tekniği ve kuralları ile birleşme prosedürlerini düzenlemiştir. Daha sonra da anonim şirketlerin iç bölünmeleri hususunda 82/891/AET sayılı Altıncı Konsey Yönergesi 17 Arlık 1982’de kabul edilmiştir. Bu sırada da sınır ötesi birleşmeler konusunda yukarıda sözü edilen konvansiyon çalışması bir kenara bırakılmıştır. Çünkü 14 Ocak 1985’te Onuncu Yönerge teklifi Komisyon’a sunulmuştur. Bu Yönerge teklifi ise özet olarak iç birleşme ve bölünmeler konusunu uluslararası özel hukuk teknikleri kullanarak düzenlemektedir. Temel kurallar birleşmelere ilişkin olmakla beraber, hissedarların ve alacaklı üçüncü şahısların korunmasına ilişkin kurallar da bu teklife eklenmiştir. Bu konunun tamamlayıcı bir parçası olarak vergilendirme hususu ise 90/434/AET sayılı Yönerge ile ele alınarak, birleşme ve bölünmelerde uygulanacak ortak vergi sistemi düzenlemiş ve devir işlemleri de onuncu Yönerge ile tamamlanmıştır (Topluluk Resmi Gazetesi L 225 [1990] s.1). Bu vergi Yönergesi sonucunda s ınır ötesi grup birleşmeleri avantajlı hale gelmiş ve tasarruf sağlamıştır (De Costa 2003, s. 22). Yönergenin geniş bir uygulama alanı mevcut olup, birleşmelerin yanı sıra farklı ülkelerdeki şirketlerin malvarlığı ve hisse devrine ilişkin konuları da ele almaktadır. 46 Ancak onuncu Yönerge uzun süren çalışmalara rağmen Avrupa Parlamentosunda ilk oylamada red edilmiştir. Parlamento işçilerin karar alma mekanizmalarında yönetime katılmaları hususu açıkça düzenlenmediğinden bu fikre karşı çıkmıştır (De Costa 2003, s. 22) . Bu Yönerge, kabul edilmemesi nedeni ile iki farklı Üye Devlet şirketlerinin birleşmesi, Tüzük çıkarılıncaya kadar mümkün değildir. Ancak Tüzüğün kabul edilmesi ile uluslararası birleşmeler mümkün hale gelmiştir (Werlauf E. 2003, s. 44). Sonuç olarak Tüzük birleşme yoluyla Avrupa Anonim Şirketi kuruluşunda, iç birleşmeler konusundaki Üçüncü Yönerge paralelinde devralma ve yeni kuruluş şeklinde birleşme olmak üzere iki prosedür öngörmüştür. ¾ Devralma yoluyla birleşme şeklinde kuruluş; Devralma yoluyla birleşme operasyonunda bir ya da daha fazla şirket tasfiye olmaksızın sona ermektedir. Devir alınarak sona eren şirketin, tüm malvarlığı ve sorumlulukları ise devralan şirkete geçmektedir. Bunun karşılığında ise bu sona eren şirketin hissedarlarına, devralan ve Avrupa Anonim Şirketi’ne dönüşen şirketin çıkarılan hisselerinden hisse verilir ya da devralınan şirketin hisselerine karşılık bu hisse değerlerinin Üçüncü Yönergenin 3.maddesinin 1. paragrafına göre %10’unu geçememek üzere nakit ödemesi de yapılabilir. ¾ Yeni bir şirket kuruluşu yoluyla birleşme şeklinde kuruluş; Yeni kuruluş yoluyla birleşme şeklindeki kuruluş operasyonunda ise birden çok şirket tasfiye olmaksızın sona ermekte ve bu tasfiye olan şirketlerin tüm malvarlığı ve sorumlulukları yeni kurulan bir şirkete geçmekte ve kurulan bu yeni şirkette Avrupa Anonim Şirketi’ni oluşturmaktadır. Sona eren şirketlerin hissedarlarına ise yeni kurulan Avrupa Anonim Şirketi’nden hisse veya yine hisselerinin nominal değerlerini bu değer yok ise her bir hissenin 47 muhasebesel değerinin %10’unu geçmemek üzere ödeme yap ılmaktadır (Üçüncü Yönerge madde 4 (1)). Diğer taraftan Tüzük metni, birleşmelere dâhil olacak şirketlerden birinin, diğerinin hisselerinin %90’ ını veya daha fazlasını devralması halinde özel bir prosedür öngörmektedir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.31). ¾ Kuruluşa ilişkin prosedürler De Costa’ya göre Tüzüğün en önemli katkısı, sınırötesi birleşmeler konusunda hissedarların oybirliğini şart koşmaksızın ve her bir üye devlette bu operasyonunun denetimi için standart bir prosedür öngörmesidir.(2003, s.26) Tüzük birleşme prosedürünü tüm yönlerini ele alan bir düzenleme değildir. Ancak bu metinde ele alınmayan konularda (Örne ğin idare organlarının ve uzmanların sorumluluğu, geçersiz birleşme hükümleri) hangi ilgili ülkenin milli hukukunun uygulanacağını düzenleyen Üçüncü Yönergeye atıflar yapmaktadır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.18). Tüzük metninde düzenlenen her iki tür birleşmenin gerçekleşmesi için ana hatları ile yerine getirilmesi gereken işlemleri aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz; - Birleşme projesinin hazırlanması, - Uzman raporlarının hazırlanması, - Birleşme koşullarının tescil ve ilanı - Birleşen şirketlerin yetkili organları tarafından birleşmenin onaylanması, - Birleşme ile ilgili olarak hukuki ve idari denetleme yapılması - Avrupa Anonim Şirketi’nin tescili ¾ Birleşme projesinin hazırlanması Birleşen şirketin yönetim ve idare organları birleşme projesi hazırlar. Bu proje aşağıdaki hususları içerir: 48 - Avrupa Anonim Şirketi için tasarlananla birlikte, birleşen şirketlerin her birinin ünvanı ve şirket merkezi, - Hisse değişim oranı ve bedeli, - Avrupa Anonim Şirketi’ndeki hisse dağıtımının koşulları, - Avrupa Anonim Şirketi’ndeki hisselerin sahiplerine hangi tarihten itibaren kârdan pay sahibi olma hakkı vereceği ve bu hususu etkileyen özel koşullar, - Birleşen şirketlerin muamelelerinin hesap verme amacı ile hangi tarihten itibaren Avrupa Anonim Şirketi’nin muamelesi olarak sayılacağı, - Hisse sahiplerine ilişkin SE tarafında verilen, hisselerin değil diğer kıymetli evrakların sahiplerine ilişkin olarak bu evraka eklenen özel haklar veya bunlara ilişkin önerilen tedbirler, - Birleşme taslağını inceleyen uzmanlara veya birleşen şirketlerin idari, yönetim, denetim veya kontrol organları üyelerine verilen özel avantajlar - Avrupa Anonim Şirketi’nin statüsü - 2001/86/AT Sayılı Yönerge uyarınca kararlaştırılan yönetime işçilerin katılımını düzenleyen prosedüre ilişkin bilgiler (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü 20 ve 31 maddesi ile Üçüncü Yönergenin 6. maddesi ). Birleşen şirketler taslak birleşme projesine başka koşullarda ekleyebilirler. ¾ Uzman raporlarının hazırlanması Bu projeye ek olarak her bir birleşen şirket adına hareket eden bir ya da daha fazla uzman tarafından 78/855/AET sayılı Yönergeye alternatif olarak SE’nin veya birleşen şirketlerden birinin bulunduğu, Üye Devletin adli veya idari makamı tarafından şirketlerin müşterek talebi ile bir ya da daha fazla uzman, birleşme koşulları taslağını inceleyebilir ve tüm hissedarlara bir rapor hazırlayabilir. Bu raporda uzman/ların hisse değişim oranının makul ve kabul edilebilir olup olmadığı konusundaki görüşleri yer alır. Açıklanan uzman görüşlerinde en azından hisse değişim oranının tespitinde kullanılan metodlar ve bu metodların ve verilerin 49 yeterli olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmış olması gerekir. Daha da önemlisi bu raporda değerlemedeki mevcut güçlüklere yer verilmesi gerekir (Da Costa 2003, s. 29). ¾ Birleşme koşullarının tescil ve ilanı Birleşme koşullarına ilişkin taslağın, bu birleşmeyi onaylayacak olan şirketlerin genel kurullarının yapılacağı tarihten en az bir ay önceden ilan ve tescil edilmesi gerekir. Böylelikle tüm hissedarların tescil olan bu dokümanlardaki bilgileri şirket merkezinde inceleme imkânı olacaktır. Tüzüğün 21. maddesine göre üye devletlere ilan konusunda bazı ek yükümlülükler getirme yetkisi tanınmıştır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.21) . ¾ Birleşen şirketlerin yetkili organları tarafından birleşmenin onaylanması Raporların hazırlanmasından sonra operasyona katılan tüm şirketlerin genel kurulları tarafından birleşme konusunda karar verilecektir. Bu karar işçilerin yönetime katılımına dair, 2001/86/AT sayılı Yönerge uyarınca alınır. Birleşen şirketlerinin her birinin genel kurulu Avrupa Anonim Şirketi’nin tescil edilmesi hakkını, kararlaştırılan düzenlemelerin açıkça onaylanması koşuluna bağlı olarak saklı tutabilir. Bu genel kurulda uygulanacak nisap hakkında Tüzük metninde herhangi bir düzenleme yoktur. Üçüncü Yönerge’ye yapılan atıf ile buradaki nisabın birleşen şirketlerdeki oy çokluğu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Da Costa 2003, s. 30). ¾ Birleşme ile ilgili olarak hukuki ve idari denetleme yapılması Birleşecek şirketlerin genel kurullarından birleşmenin onaylanması yönünde karar çıkması halinde, her bir şirketin bu prosedürleri, tabi olduğu üye devletin hukukuna esas alınarak hukuka uygunluğu denetlenir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.25 (1)). 50 Her devlette ilgili mahkeme, noter veya ilgili makamlar birleşme öncesi işlemler ve diğer formalitelerin tamamlandığını kesin olarak bildiren bir sertifika çıkarırlar. Bu sertifika birleşme prosedürlerinin hukuka uygun olarak yapıldığını belgeleyecektir (Da Costa 2003, s. 31). Birleşen şirketin bağlı bulunduğu Üye Devlet hukuku, hisse değişim oranının değiştirilmesi veya birleşmenin tescilini engellemeksizin azınlık hissedarlarının haklarının tazmin edilmesi için bir inceleme usulü öngörüyor ise, bu usul yerine getirilir. Böyle bir usulü öngörmeyen Üye Devletlerde ise, diğer birleşen şirketlerin birleşme projesinde açıkça öngörülmesi halinde, madde 23 (1)’e uygun olarak onaylamaları halinde birleşen şirketlerin, bu usul için hissedarlar lehine yeterli teminata sahip olmaları halinde uygulanır. Bu durumda mahkeme, noter veya diğer yetkili organlar, belirtilen usule başlanmış olsa dahi bu şekilde bir sertifika çıkarabilir. Ancak bu sertifika yine de işlemlerin askıda olduğunu gösterir. Usule ilişkin karar, devralan şirket ve onun tüm hissedarları için bağlayıcıdır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.25 (2) ve (3)). Birleşmeye dair bu inceleme süreçlerinden ilki, özellikle Üye Devletlerin mercilerini ilgilendirir. Buna karşın ikici kısmı ise müstakbel Avrupa Anonim Şirketi’nin şirket merkezinin bulunduğu Üye Devletteki mahkeme, noter veya diğer yetkili makam tarafından yapılır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.26). Birleşmeye taraf olan şirketler en geç altı ay önce alınmış ve şirketçe onaylanmış ve ilgili şirketçe onaylanmış birleşme projelerini yetkili makama sunmakla yükümlüdür. Bundan sonra ikinci kısım denetim yapılır ve onaylanan birleşme projelerinin aynı olup olmadığı ve işçilerin yönetime katılmalarına ilişkin 2001/86/CE sayılı Yönergeye uygunluğu denetlenir ve Tüzüğün 15. maddesi gereğince şirket merkezinin bulunduğu Üye Devlet hukukuna uygun olarak kurulup kurulmadığını tespit edilir. 51 ¾ Avrupa Anonim Şirketi’nin tescili Yukarıda yer verilen inceleme ve sertifikasyon sürecine ilişkin formaliteler tamamlandıktan sonra şirket tescil edilir. Şirket bir kere tescil edildikten sonra, birleşmenin geçersiz olduğu açıklanamaz. Şirketin birleşmesi ve kuruluşu eşzamanlı olarak gerçekleşir. Yani Avrupa Anonim Şirketi tüzel kişilik kazanır, bundan sonra üçüncü kişiler bu birleşme işlemine karşı itiraz edemezler. Birleşmeye taraf olan şirketlerin tescil tarihinde mevcut olan hak ve borçları tescil üzerine Avrupa Anonim Şirketine geçer. Anonim şirketlerin birleşmesi halinde, birleşen şirketlerin belirli malvarlıkları haklar ve yükümlülüklerin naklinden önce Üye Devlet hukukunda belli özel formalitelerini tamamlamasını öngörüyor ise bu formaliteler tescili takiben ya da birleşen şirket ya da SE tarafından yerine getirilir ya da uygulanır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.29 (3) ve (4)). 2.2.2. Holding Şeklinde Kuruluş Bu şekilde kuruluş yöntemi yeniden yapılanmak isteyen grup şirketlerine tanınan bir imkândır. Holding şekilde kurulacak bir Avrupa Anonim Şirketi, tüm endüstriyel ve ticari faaliyetlerin özellikle Avrupa ölçeğindeki bir idare merkezi işlevi görecektir (Da Costa 2003, s. 33) . Bir Avrupa Anonim Şirketi’nin holding şeklindeki kuruluş hedefi, kurucu şirketlerin hisselerini elinde bulunduran hissedarların, bunları holding şirketi ile paylaşımına imkân yaratmaktır. Böylelikle şirketteki hisse değişimi önceden görülebilir. Bu metod ile bir Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşuna taraf olan şirketler de mevcudiyetlerini devam ettirir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.32(1)). Üye Devletlerin hukukuna göre kurulmuş ve şirketin kayıtlı merkezi veya idare merkezi Topluluk içinde bulunan limited veya anonim şirketlere ancak farklı iki Üye Devlet hukuku uygulanıyor veya en az iki yıldan beri bağlı şirket veya şubesi başka 52 bir Üye Devlette yerleşik ise bu kuruluş operasyonuna katılabilir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.2(2)). Holding şeklinde Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşu sırasında izlenecek süreçler aşağıdaki başlıklar altında ele alınabilir; - Holding şeklinde Avrupa Anonim Şirketi kuruluş Proje hazırlanması, - Holding şeklinde Avrupa Anonim Şirketi kuruluş projesinin ilanı, - Uzman/ların rapor hazırlaması, - Holding kuruluşuna taraf olan her bir genel kurul kararı alması, - Her bir şirketin ve Avrupa Anonim Şirketi hisselerinin değişimi. ¾ Holding şeklinde Avrupa Anonim Şirketi kuruluş Proje hazırlanması 2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğünün 32. maddesinin 2. paragrafına göre böyle “…bir operasyonu taraf şirketlerin yönetim ve idare organları, aynı koşullarda, Avrupa Anonim Şirketi holdinginin kuruluşu için bir proje hazırlar…” . Proje, kuruluşun yasal ve ekonomik yönlerini gösteren, bunları gerekçelendiren ve bir SE holding formunu benimseyen işçiler ve hissedarlar için doğacak sonuçları belirleyen bir rapor içerir Proje, aynı zamanda madde şu maddeleri de içermesi gerekir; - SE’nin tasarlanan ve birleşen şirketlerin her birinin unvanı ve şirket merkezi, - Hisse değişim oranı ve bedeli, - Avrupa Anonim Şirketi’ndeki hisse dağıtımının koşulları, - Hisse sahiplerine ilişkin Avrupa Anonim Şirketi tarafından verilen, hisselerin değil diğer kıymetli evrakların sahiplerine ilişkin olarak bu evraka eklenen özel haklar veya bunlara ilişkin önerilen tedbirler, - Birleşme taslağını inceleyen uzmanlara veya birleşen şirketlerin idari, yönetim, denetim veya kontrol organları üyelerine verilen özel avantajlar - Avrupa Anonim Şirketi’nin statüsü - 2001/86/AT Sayılı Yönerge uyarınca kararlaştırılan yönetime işçilerin katılımını düzenleyen prosedüre ilişkin bilgiler. 53 ¾ Holding şeklinde Avrupa Anonim Şirketi kuruluş projesinin ilanı Operasyona taraf şirketlerden her biri için Avrupa Anonim Şirketi holding kuruluşuna ilişkin proje, bu konu hakkında karar vermek için çağrıda bulunulan genel kurul tarihinden en az bir ay önce 65/151/AET sayılı Yönergenin 3. maddesine uygun olarak her bir Üye Devlet ulusal hukukunda belirtildiği şekilde ilan edilmesi gerekir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.32(3)). ¾ Uzman/ların rapor hazırlaması 78/855/AET sayılı Yönergenin uygulanmasında kabul edilen ulusal hükümlere uygun olarak, her bir şirketin bağlı bulunduğu Üye Devletteki adli veya idari makam tarafından atanan veya onaylanan, operasyona taraf şirketlerin bir veya daha fazla uzmanı, kuruluş projesini inceler ve her şirketin hissedarlarına yazılı rapor hazırlar. Operasyona taraf şirketler arasında yapılan bir anlaşma vasıtasıyla, 78/855/AET sayılı Yönergenin uygulanmasında benimsenen ulusal hükümlere uygun olarak, kurulacak SE’nin veya operasyona taraf şirketlerden birinin bağlı olduğu Üye Devletteki adli veya idari makam tarafından veya onaylanan, bir veya daha fazla uzman tarafından, tüm şirketlerin hissedarları için tek bir yazılı rapor hazırlanabilir. Rapor, değerlemedeki özel güçlükleri ve önerilen hisse değişim oranının adil ve makul olup olmadığını, bu orana ulaşmak için kullanılan metodları gösterir ve konuyla ilgili olarak kullanılan bu metodların, yeterli olup olmadığına ilişkin uzman/ların görüşlerini içerir. ¾ Genel Holding kuruluşuna taraf olan her bir genel kurul kararı alması Operasyona taraf her bir şirketin genel kurulu, Avrupa Anonim Şirketi holdinginin kuruluş koşulları taslağını onaylar. Holdinginin yönetimine işçilerin katılımı hakkında ise 2001/86/AET sayılı yönerge uyarınca karar verilir. 54 ¾ Her bir şirketin ve Avrupa Anonim Şirketi hisselerinin değişimi Böyle bir operasyona taraf şirketlerin hissedarlarının holdingin kuruluşunda katılıp katılmayacaklarını ve hisse değişim oranlarını şirkete bildirmek için 3 aylık süreleri vardır. Bu süre, holdingin kuruluşuna ilişkin koşulların kesin olarak kararlaştırıldığı tarihte başlar. Holding bu süre içerisinde yalnızca operasyona taraf şirketlerin hissedarlarının her şirketteki minimum orandaki hisselerini kuruluş projesine uygun olarak devir ve temlik etmeleri ve tüm diğer koşulların yerine getirilmesi halinde kurulur. SE holdinginin kuruluşu için gerekli koşullar tamamen yerine getirilirse, bu durum, düzenleyen şirketlerin her biri hakkında 68/151/AET sayılı Yönergenin 3. maddesinin uygulanmasında kabul edilen ve bu şirketlerin her birinin tabi olduğu ulusal hukuklarda belirtildiği şekilde ilan edilir. Avrupa Anonim Şirketi holdingi, Tüzüğün 32. maddesindeki formaliteleri tamamlandığını ve operasyona taraf şirketlerin hissedarlarının her şirketteki minimum orandaki hisseleri kuruluş projesine uygun olarak devir ve temlik ettiği ispat edilmedikçe tescil edilmez. Son olarak belirtmek gerekir ki; Üye Devletlerin böyle bir operasyon düzenleyen şirketlere ilişkin olarak itiraz eden azınlık hissedarların, alacaklıların ve işçilerin korunmasını sağlamak üzere iç hukukunda düzenlemelerde bulunma hakları da vardır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.34). 2.2.3. Yavru Şirket Şeklinde Kuruluş Bu metoda Üye Devletlerin yerel şirketlerince Tüzük yayımlanmadan evvel de müracaat edilebilmekteydi. Bu kapsamda üye devletlerce yapılması gereken, sadece mevcut sistemlerini Avrupa Anonim Şirketi’nin spesifik özelliklerine entegre etmeleridir (Da Costa, 2003, s.37). 55 Böyle bir operasyona Üye Devletlerden birinin hukukuna göre kurulmuş ve kayıtlı ya da idare merkezleri Topluluk içerisinde bulunan şirketler, firmalar ve diğer yasal kuruluşlar, faklı iki üye ülkenin hukukuna tabi veya en az iki yıldan beri bağlı şirket veya şubesi başka bir Üye Devlette yerleşik olmak şartı ile katılabilirler (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.2 (3)). Tüzüğün 36. maddesine göre şirketler, firmalar ve diğer yasal kuruluşlar, Avrupa Anonim Şirketini bağlı şirket kurarak gerçekleştirmeyi tercih ettiklerinde izleyecekleri yol, bu maddenin yaptığı atıf nedeni ile şirketin kurulacağı üye devlette yavru bir anonim şirket nasıl kuruluyorsa, milli hukuktaki aynı hukuki prosedürü tamamlamaları gerekir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.36 ). Yavru Avrupa Anonim Şirketi şeklinde kuruluşta diğer kuruluş yöntemlerinin çoğuna tabi olmadan daha kısa bir zamanda gerçekleştirebileceklerdir. Bu nedenledir ki, Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluş işlemlerinden ve masraflarından kaçınarak zaman ve paradan tasarruf etmek isteyen yatırımcıların bu yöntemi tercih etmesi ve devamında ise malvarlığını yeni kurulan şirkete devir etmesi olasıdır (Çağıl Ş. 2006, s.79). Bu tür kötüye kullanımlara engel olunması için Üye Devletlerin milli hukuklarda gerekli düzenlemeleri yapması gerekir (Bilgili F. 2003 s.212). 2.2.4. Nev’i Değişikliği Şeklinde Kuruluş Nev’i değişikliği metodu ile kuruluş yöntemine ilk defa 1991’deki taslak metinde yer verilmiştir. Hukuklarında daha sıkı kurallar bulunan Üye Devletler, milli şirketlerce bu metodun kendilerinin milli hukuk kurallarından kaçmak için bir yöntem olarak kullanılabileceği endişesi de yaratmıştır. Bu metodun kullanılabilmesi için öncelikle Üye Devletin milli hukukuna göre kurulmuş ve hâlihazırda mevcut bir anonim şirket olmalıdır. Bu şirket tasfiye olmaksızın nev’i değişikliği yolu ile bir Avrupa Anonim Şirketine dönüşmekle, şirket kurulmuş olmaktadır. Bu tür bir nev’i değişikliğine gidecek olan Üye Devlet 56 şirketinin en az iki yıldan bu yana başka bir Üye Devlet hukukuna tabi bağlı şirketinin bulunması gereklidir. Bu şirketin, Avrupa Anonim Şirketi’ne dönüşümü, şirketin tasfiyesi ile veya yeni bir tüzel kişiliğin oluşumu ile sonuçlanmaz. Söz konusu şirketin yönetim ve idare organı, dönüşüm projesi ve dönüşümün yasal ve ekonomik yönlerini açıklayan, bunları gerekçelendiren ve yine hissedarlar ve işçiler için SE formu kabulünün sonuçlarını gösteren bir rapor hazırlar. Dönüşüm koşulları taslağı, 68/151/AET sayılı Yönergenin 3. maddesine uygun olarak şirketin Üye Devlet hukukunda belirtilen şekilde, bu dönüşüme karar vermek üzere toplantıya çağırılmış genel kuruldan bir ay önce ilan edilir. Dönüşüme karar verecek genel kuruldan önce 78/855/AET sayılı Yönergenin 10. maddesine uygun olarak Avrupa Anonim Şirketi’ne dönüşen şirketin bağlı bulunduğu Üye Devletteki adli veya idari makam tarafından atanan veya onaylanan bir veya daha fazla bağımsız uzman inceleme yaparak rapor hazırlar. 77/91/ AET Sayılı Yönergeye uygun şekilde yapılması gerekli değişikliklerin yapılmasının ardından, en az kendi sermayesi ve yasa veya şirket statüsü çerçevesinde dağıtılmayacak yedeklerin toplamına eşit olduğunu yaptığı inceleme sonucunda uzman/ların raporlarında yer vermiş olması gerekir. Söz konusu şirketin genel kurulu, dönüşüm projesi ile birlikte SE’nin statüsünü onaylar. Genel kurul kararı, 78/855/AET sayılı Yönergenin 7. maddesinin atfı gereği ulusal hukuk hükümlerine göre onaylar ve kabul eder. Üye Devletler, işçilerin yönetime katılımının organize edildiği bir şirket dönüşümüne karar verebilmesini, yetkili organda alınacak nitelikli çoğunluk veya oy birliğine bağlayabilir. Dönüştürülecek şirketin, ulusal hukuktan pratikten, iş sözleşmesinden, ulusal iş hukukundan doğan çalışma şartları, hakları ve yükümlülükleri tescil tarihinde Avrupa Anonim Şirketi’ne geçer. 57 Yukarıdaki kuruluş sistemlerine ilişkin bilgilerden sonra, bugüne kadar kurulan Avrupa Anonim Şirketlerine ilişkin aşağıdaki özet tablo hazırlanmıştır. Avrupa Anonim Şirketleri Şirket Merkezinin Bulunduğu Ülke Kurulmuş Şirketler: 70 Adet3 Kurulması Planlanan Şirketler: 10 Adet4 Sona Eren Şirketler: 1 Adet5 Almanya 25 6 1 Avusturya 8 Belçika 7 Hollanda 7 İsveç 5 1 Macaristan 2 Birleşik Krallık 3 Fransa 2 2 Lüksemburg 2 Slovakya 2 Litvanya 2 Norveç 1 Lihtenştayn 1 Finlandiya 1 Estonya 1 1 Kıbrıs 1 Toplam 70 10 1 Tablo :1 Bu tablo Avrupa Ticaret Birliği’nin liderliğindeki Araştırma, Eğitim, Sağlık ve Güvenliği Enstitüsü’nün uluslararası araştırmacılar ağının bir projesi kapsamında Sandra Schwimbersky tarafından hazırlanarak ve 27.04.2007 tarihinde güncellenen http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/secompanies.html adlı web sayfasındaki istatistikî bilgiler esas al ınarak hazırlanmıştır. 3 Kurulmuş olan 70 adet Avrupa Anonim Şirketinin 13 adedi posta kutusu şirket olarak uygulamada adlandırılan (“self company”) aktif olarak ticaret yapmayan şirketlerdir. Bu şirketler profesyonel firmalar tarafından kurulur ve sonradan yatırım yapma kararı alan girişimcilere satılır ve girişimciler kuruluş prosedürleri için geçen süreden kazanarak hızlıca ticari faaliyete başlayabilirler. 4 Kurulması Planlanan 10 adet şirketin iki adedi aslında sadece unvan değişikliği yapacak olup, daha önce SE statüsü ile üye devletlerde tescil edilmiş olan şirketlerdir. 5 Bu şirket Almanya’da sigortacılık alanında faaliyet gösteren Allianz şirketinin SE’ye dönüşümü için kurulmuştur. 58 2.3. AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN ORGANLARI Tüzük metninin III no’lu başlığı altındaki maddelerde Avrupa Anonim Şirketi’nin işleyişi için nasıl organize olması gerektiği düzenlenmiştir. “Çalışanların Yönetime katılmaları hususunda Avrupa Anonim Şirketi’nin Statüsünü tamamlayan 2001/86/AT Sayılı Konsey Yönergesi” çerçevesinde Avrupa Anonim Şirketi’nin yapısının temel olarak; - Hissedarlar genel kurulu ve - Denetim ve yönetim organı veya idari bir organ bulunması gerekmektedir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.38) . Buna göre Avrupa Anonim Şirketi’nde temel olarak iki ve eğer denetim organına da yer verilmesi kurucular tarafından tercih edilmişse üç (3) adet zorunlu organı mevcuttur. Burada belirtmek gerekir ki, Tüzük şirketin idaresi hususunda tek kademeli veya iki kademeli olarak adlandırılan sistemlerden birini, önceki taslaklardan farklı olarak dayatmak yerine, bunlardan birini kurucuların seçmelerine olanak tanıyarak esnek bir rejim öngörüştür (Da Costa, 2003, s. 60). Avrupa Anonim Şirketi’nin yönetimine ilişkin Tüzük düzenlemeleri genel olarak ele alındığında, genellikle şirket merkezinin bulunduğu devletin hukukuna atıf yaparak yeni bir kural koymaktan kaçınılmıştır. Çünkü sınır ötesi yeniden organizasyon operasyonlarında kurulan şirketin yönetimi konusunda üye ülkelerin hukuklarını birbirine yakınlaştırılmak veya uyumlu hale getirmek mümkün olamamıştır. Bu bölümde Avrupa Anonim Şirketi’nin organlarından, önce genel kurul ve devamında kademeli yönetim sistemleri kapsamında yönetim kurulu ve denetim kurulu ele alınacaktır. 59 2.3.1. Genel Kurul Anonim şirketlerde organ olarak genel kurul pay sahiplerinin veya onların temsilcilerinin oluşturduğu en tepe karar organıdır. Avrupa Anonim Şirketi’nde de genel kurulun bu üst organ özelliği vardır. Tarihsel süreçte genel kurullar yetkilerinin bir bölümünü yitirmişse de zorunlu bir organdır ve genel kurulsuz bir Anonim Şirketler düzeni yoktur (Teoman Ö., 2001, s.349-353). Pulaşlı (2003, s. 287) ve Tekil (1998, s. 262) genel kurulun çağrı üzerine belli zamanlarda toplanması nedeni ile genel kurulu geçici bir organ olarak nitelendirmişse de buna katılmak mümkün değildir. Çünkü anılan yazarlar tarafından sürekli organ olarak nitelendirilen yönetim kurulu da sürekli toplantı halinde olan bir organ olmayıp, başkanın çağrısı ile gerek duyulduğunda toplanarak karar aldığından, bu çıkarımın ve nitelendirmenin kendi içinde tutarlı olmadığı kanaatindeyiz. Tüzüğün düzenleme sistematiğinden farklı olarak önce genel kurulun yapısı, devamında yetkilerinin ele alınması tercih edilmiş ve sonra ise idare organları ele alınmıştır. i) Genel Kurulun Yapısı ve İşleyişi Öncelikle belirtmek gerekir ki Tüzü ğün Genel Kurul’a ilişkin tüm düzenlenmelerinin 52 ve 61. maddeler arasındaki sadece dokuz (9) adet madde altında yüzeysel olarak düzenlendiği kanaati oluşabilir. Ancak Tüzüğün 53. maddesinde genel kurulun organizasyonu ve idaresi ile birlikte oylama prosedürü, SE’nin şirket merkezinin bulunduğu Üye Devletteki anonim şirketlere uygulanan kurallara tabi olacağı düzenlenerek bu organın yapısı ve işleyişine ilişkin ayrıntılarının Üye Devlet milli mevzuatlarına bakılarak tamamlanacağı anlaşılmaktadır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.53). 60 Aşağıda sırası ile genel kurulun; toplant ı zamanı, toplantıya davet, azınlık tarafından toplantıya daveti, toplantı karar nisabı, ana sözleşeme tadilinde uyması gereken karar nisabı ve kararlarını grup hissedarlarının onaylaması ele alınacaktır. ¾ toplantı zamanı: Tüzüğün öngördüğü düzenlemeye göre genel kurul “…mali yılı takip eden altı ay içerisinde olmak şartı ile her takvim yılında en az bir…” defa toplanmak zorundadır. Ancak istisnai olarak Üye Devletlerin ilk genel kurulu, kuruluşu takip eden 18 ay içerisinde herhangi bir zamanda yapılamasına dair düzenleme yapma yetkisi vardır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.54/1). Bu istisnai uygulamanın özellikle mali yılın sonuna doğru tamamlanan kuruluş işlemlerinde, şirketlerin henüz bir faaliyeti olmaksızın yersiz bir toplantı düzenleme mecburiyetinde bırakmaktadır. Bu nedenle emek ve zaman kaybına sebebiyet vermektedir. Bu paralelde bir yasal düzenleme ihtiva etmeyen Üye Devlet milli hukuklarında gerekli düzenlemelerin yapmaları faydalı olacaktır. Bu kapsamda da Türk mevzuatında da bir düzenleme bulunmakta benzer bir düzenlemeye yer verilmesi kanaatimizce faydalı olacaktır. ¾ toplantıya davet : Tüzük metninde olağan ve olağanüstü genel kurul ayrımı şeklinde teknik bir ayırım yapılmamıştır. Önce y ılda bir defa genel kurulun düzenlenmesi gerektiğine ilişkin düzenlemeye ve bunu kuruluştaki istisnasına yer verilmiştir. Devamında ise olağanüstü genel kurul olarak nitelendirebileceğimiz bir yöntem ile genel kurulun şirket merkezinin bulunduğu Üye Devlet’teki anonim şirketlerine uygulanan ulusal hukuka uygun olarak yönetim organı, idari organ, denetim organı veya diğer bir organ veya yetkili bir makam tarafından herhangi bir zamanda toplanabileceği düzenlenmiştir. Yani yılda bir defa toplanması zorunlu olan genel kurul, ayrıca 54. maddenin 2. fıkrası gereğince de milli hukukun yetkilendirdiği makam/ların çağrısı üzerine de her zaman toplanabilir. 61 Belirtmek gerekir ki; Üye Devlet milli hukukunda bu y ıllık periyodik toplantı için daha kısa bir süre öngörülmüşse milli hukuktaki bu süreye riayet edilmesi gerekir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.54/1). Milli hukuklarca her bir yetkilendirmenin dışında Tüzük, şirketin ödenmiş sermayesinin %10’nu elinde bulunduran bir veya daha fazla hissedar tarafından da toplantı talep edilebileceği veya gündeme madde eklettirebileceklerini düzenleyerek azınlık hissedarlarının haklarını koruyucu hükümlerde tesis etmiştir (Da Costa, 2003, s.63). % 10 oran ındaki azınlığın bu yetkisinde dikkat çekici olan nokta, “toplantıya çağırma” değil, bir “talep” yetkisi olması, yani metnin lâfzî yorumundan 54. maddenin 2. fıkrasındaki milli hukukun yetkilendirdiği organ ve makamlara verilen “toplantı organize etme işleminden” farklı olarak, bunu sadece talep etme yetkisi olarak düzenlenmiştir. Bu iki yetki karşılaştırıldığında azınlık pay sahiplerinin nispeten daha sınırlı bir yetkilere sahip olduğu söylenebilir. Buna karşın Tüzük metninde %10 az ınlığın bu toplantıyı kimden nasıl talep edeceğine yani bu talep yetkisini yönelteceği organın yönetim kurulu mu yoksa denetim kurulumu olacağına dair bir ayrıntıya yer verilmemiştir. Bu kapsamda 53. madde de genel kurulun yapısı ve idaresi ile ilgili olarak milli hukuklara yapılan göndermeye istinaden, % 10 az ınlığın toplantıya davet yetkisini kullanmasındaki düzenleme boşluğunu milli hukuk düzenlemeleri ile tamamlamak gerekecektir. Diğer taraftan % 10 oran ı şirket ana sözleşmesi ile ya da milli hukuktaki anonim şirket düzenlemeleri ile azaltılabilir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.55/1). Yine de bu % 10’luk oran ın ABD’deki uygulamalar ile karşılaştırıldığında yüksek olduğu yönünde eleştiriler ileri sürülmektedir ki; ABD’de bu oran ın %1 veya 2.000.- $ oldu ğu ve bu şirket tipi ile dev şirketlerin kurulması hedeflendiği düşünüldüğünde, her bir payın değerinin oldukça yüksek değerlere tekabül edebileceği ve bu eleştirilerin haksız olmadığı düşünülebilir (Raaijmakers, 2004, s. 177). Eğer azınlık hissedarlarının yaptığı talebi üzerine bir genel kurul zamanında ve her halükarda 2 ay içerisinde yapılmaz ise, şirket merkezinin bulunduğu yetki çerçevesi 62 içindeki bir yetkili adli veya idari makam, verilen süre içerisinde genel kurul yapılmasına ilişkin talimat verebilir veya bunu talep eden hissedarları ya da onların temsilcilerini, bir genel kurul yapılması konusunda yetkilendirir. Diğer taraftan bir Üye Devlet milli mevzuatında eğer hissedarların kendi kendilerine genel kurul yapmasına izin veren hükümler mevcut ise bu hükümler Tüzüğe rağmen uygulanabilir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.55/3). ¾ toplantı karar nisabı: Tüzük metninde karar nisabı “geçerli şekilde verilen oyların çoğunluğu ” şeklinde tespit edilmiştir. Genel kurulda oylamada yer almayan, oy vermekten çekinen, boş veya bozuk oy pusulası veren hissedarların oyları dâhil değildir. Ancak şirket merkezinin bulunduğu Üye Devletteki anonim şirketlerine uygulanan hukukta, genel kararlarında daha büyük bir çoğunluk gerektirdiği hallerde milli hukuktaki kurallar esas alınır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.57). ¾ ana sözleşeme tadilinde uyması gereken karar nisabı: Genel Kurulun oy çokluğu ile karar alması hususundaki kurala Tüzük ile bir istisna getirilmiş ve eğer şirket ana sözleşmesi değiştirilecekse bu oranın milli hukuklarca daha ağırlaştırılmış bir çoğunluk öngörmedikçe 2/3 olacağı düzenlenmiştir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.59/1). Buna karşın Tüzük metnin 59. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme ile bu oranın ödenmiş sermayenin ½ oran ındaki bir basit çoğunluğa indirilmesi de mümkün kılınmıştır. Anılan statü değişikliklerinin 13. maddeye göre ilanı da mecburidir (a.e. m.59/1–2). Babül (2005, s.84) ana sözleşme değişikliklerinin yanısıra Tüzüğün 54. maddesinde genel kurulun şirket hesaplarını onaylama yetkisi konusunun Tüzükte düzenlenmesinin gerekli görüldüğünü ifade etmişse de, madde metni incelendiğinde 63 içerik olarak hesapların onaylanması değil zaman itibari ile genel kurulun hesap yılını takip eden altı ay içerisinde düzenlenmesi gerekliliği hususunu içermektedir. Yani bizatihi 54. maddenin metninden genel kurulun hesapları onaylaması usulü hakkında bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. ¾ kararlarını grup hissedarlarının onaylaması: Şirkette eğer hisseler iki veya daha fazla gruba ayrılmışsa, genel kurulun aldığı ve hakları etkilenen her hissedar sınıfının oylamasından da geçmesi gerekir. Bu hissedar sınıflarının yapacakları oylamalarda ise genel kurul için esas alınan karar nispeti esas alınacaktır (a.y. m.59/1–2). Sonuç olarak ise Tüzük kapsamında yer alan genel kurula ilişkin hükümlerin bütünü ele alındığında uygulanacak kurallarda milli hukuklara yapılan atıflar nedeni ile şirket yapısı içinde genel kurulun yapı ve işleyişinde milli hukuklar uygulanmaya devam edileceğinden şirket tipi olarak Avrupa Mevzuatının başlı başına bir yenilik getirdiği veya doğrudan bir etki yaptığını söylemek güç olacaktır. Buna karşın Üye Devletlerin bu konudaki kurallarındaki mevcut farklılıklar Avrupa Anonim Şirketi olarak öngörülen tek tip şirketin uygulamasında farklı coğrafyalarda farklı prosedürler ile karşılaşılmasına sebebiyet verecektir. Bu sonuç aslında Tüzüğün Üye Devletlerin milli hukuklarına atıf yaptığı her konuda uygulamacıların karşısına çıkacaktır. Bu kapsamda her bir üye devletin anonim şirketlerde genel kurula ilişkin kurallarına bakılarak bu organın yapısı ve işleyişi hakkında mukayeseli hukukun yardımı ile spesifik sonuçlara ulaşmak mümkün olacaktır (Zumbansen P. 2006.s.32). ii) Genel Kurulun Yetkileri Tüzük metninde genel kurulun yetkilerinin tam bir listesi verilememiştir. Sadece Tüzüğün 52. maddesine göre genel kurul aşağıdaki hususlara ilişkin karar vermeye tek yetkili olduğu düzenlenmiştir; 64 - Tüzük’le yetkilendirildiği hususlarda, - şirket merkezinin bulunduğu Üye devletin 2001/86 Sayılı Yönergenin uygulanmasına dair mevzuatta belirtilen meselelere (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.52 (a) ve (b) ). Ayrıca Tüzüğün 52. maddesinin 2. fıkrasına göre, genel kurulun yukarıda Tüzüğün açık yetkilendirdiği konuların dışında da şirket merkezinin bulunduğu yer hukukunun anonim şirketlere ilişkin kurallarına atıfla, bu hukuklarda genel kurulun sorumluluğuna verilen konularda karar verme yetkisi de genel kurula ait olduğu ifade edilmiştir. Raaijmakers makalesinde (2004, s. 177) pek çok Avrupa Topluluğu Yönergesinde hâlihazırda genel kurula verilen yetkilerin bulunduğunu belirmiştir. Yazar makalesinde verdiği dipnotta bu yetki listesini şunlarla örneklendirmiştir: şirket sermayesi (hisse senedi çıkarılması, hisselerin geri satın alınması, öncelikli satın alma hakkının onaylanması), hukuka uygun birleşme; bölünme ve benzer yeniden yapılanmalar; y ıllık mali tabloların onaylanması ; temettü ilanlar ı ve denetçi atanması. Ancak bu yetkiler devir edilebilir nitelikte midir veya hangileri devir edilebilir niteliktedir soruları, Tüzük metninde diğer pek çok soru gibi açıkça cevaplandırılmamıştır. Genel kurula ilişkin pek çok hususta, şirket merkezinin bulunduğu ülke hukukuna göndermeler yapıldığı yukarıdaki başlık altında ele alınmıştır. Tüzüğün 52–57. ve 59. maddeleri bu hususta birer açık örnek teşkil eder. Sonuç olarak Tüzük metninde cevap bulunamayan hususlarda Üye Devletlerin milli hukuklarında ve /veya Avrupa Topluluğunun şirketler hukukuna dair diğer Yönergelerinde soruların cevabını aramak gerekir. 65 2.3.2. Şirket Yönetim Sistemleri Bu başlık altında önce Tüzük’te Avrupa Anonim Şirketi’nin yönetimi için öngörülen hukuki düzenleme ele alınacaktır. Aşağıda bu düzenlemenin sinematiğinden farklı olarak önce genel bir giriş ve devamında her iki sistem için öngörülen ortak kurallar ve devamında ise her bir sistemin spesifik kuralları incelenecektir. Son kısımda ise sistemlerin Üye Devlet uygulamaları bakımından karşılaştırmalı değerlendirmesi ve eleştirilere yer verilecektir. Öncelikle belirtmek gerekir ki; Tüzükte tü m Üye Devletlerin ulusal hukuk sistemleri dikkate alınarak mümkün olduğunda esnek bir düzenleme getirilmiştir (Rose C. 2007 s.112;Da Costa, 2003, s. 60). Çünkü İsveç, İspanya ve Yunanistan’da tek kademeli yönetim sistemi uygulanmasına karşın, Almanya, Avusturya, Polonya ve Macaristan’da iki kademeli yönetim sistemi uygulanmaktadır. Diğer taraftan İngiltere ve Hollanda’da hukuk düzenlerinde her iki sistem bulunmakla beraber uygulamada tekli sistem kullanılmaktadır (Pascal, E.2004, s. 31-37). Alman etkisi açıkça görülen “iki kademeli sistemde” yapısal olarak güçler ayrılığı söz konusu olup, şirketin yönetimi yönetim organı tarafından yürütülmekte ve yönetimin kontrolü ise gözetim organı tarafından yerine getirilmektedir. Tekli sistemden farklı ve temel özellik olarak iki kademeli sitemde gözetim organı genel kurul tarafından seçilmekte ve devamında bu gözetim organını yönetim organı atamaktadır. Tüzükte önce her iki sistem için özel kurallar ayrı ayrı düzenlenmiş, devamında ise her iki sistem için ortak kurallara yer verilmiştir. Tüzüğün yönetim organlarının işleyiş ve yetkilerine ilişkin ve bununla beraber genel kurula ait pek çok kural içermesine rağmen, aynı zamanda bu konuda Tüzükte açık kuralların bulunmadığı hallerde de şirket statüsünün uygulanacağına yer verilmiştir (Da Costa, 2003, s. 61). Avrupa Anonim Şirketi’nin hangi yönetim sistemine tabi olacağına, şirketin kendi tüzüğünde veya ana sözleşmesinde yer verilir. 1991’deki taslağın aksine Üye Devlet kendi milli sistemini şirkete dayatamaz. 66 Yönetim sistemi olarak şirketin tercih ettiği sisteme ilişkin olarak Üye Devlet, Tüzük ile kendisine tanınan yetkileri kullanarak gerekli tedbirleri milli hukukunda yapacağı düzenlemeler ile alabilir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.39 (5) ve 41 (4) ). Eğer Üye Devlet bu yetkisini kullanmadı ise ve de şirket milli hukukta düzenleme bulunmayan bir iç organizasyon yapısı kabul ettiği hallerde problemler doğacaktır (Da Costa, 2003, s. 62). . i) Yönetim Sistemleri İçin Ortak Kurallar Tüzük tarafından iki tür yönetim sistemi öngörülmekte olduğuna yukarıdaki kısımda değinilmiştir. Bu yönetim sistemlerine ilişlin olarak organ üyelerinin atanması ve süreleri, tüzel kişilerin organlara üye seçilmesi halinde temsil, yetki gerektiren işlemler, toplantı ve karar yeter sayıları ile üyelerin yönetim organlarına ilişkin kurallar müşterek olarak düzenlenmiştir. ¾ Organları üyeleri hakkındaki ortak kurallar: Tüzüğe göre yönetim organlarının üyeleri, altı yılı aşmamak üzere, statüde belirtilen süre için atanır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.46 (1) ). Statüde şirketin organlarına tüzel kişinin seçilmesine izin verilebilir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.46 (1)). Hissedarları temsil eden üyeler için milli hukuka uygun olarak statüde özel seçilme koşulları da öngörülebilir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.46 (3)). Diğer taraftan üye devletin milli hukukundaki kurallara veya bir adli veya idari makam kararına göre anonim şirketlerin benzer organlarında üye olarak görev alması yasaklananların, Avrupa Anonim Şirketi’nin yönetim organlarına üye olarak seçilmesi de mümkün değildir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.47 (2)). ¾ Onay gerektiren organ işlemleri hakkında ortak kurallar: Tüzüğe göre şirket statüsünde iki kademeli sistemde gözetim organının onayını gerektiren yönetim organı işlemleri, tek kademeli sistemde ise yönetim organının kararını gerektiren işlemler bir listesinin yapılması gerekir. 67 ¾ Organların toplantı ve karar yeter sayısı hakkında ortak kurallar: Tüzüğün 50. maddesine göre Avrupa Anonim Şirketi’nde toplantı yeter sayısı şirket tüzüğünde aksi düzenlenmedikçe katılanların veya temsil edilenlerin yarısıdır. Karar yeter sayısı ise bunların çoğunluğudur. Statüde bu konuda bir hüküm yoksa eşitlik halinde her organın başkanı kesin sonucu belirleyen oya sahiptir. Bununla birlikte denetim organının yarısının işçi temsilcilerinden oluşması halinde, statüde bunun aksi bir hüküm bulunmaz. Diğer taraftan 2001/86/AT sayılı Yönergeye uygun olarak işçi katılımı sağlanmış olması halinde bir Üye Devlet paragraf 1 ve 2’de anılan hükümleri tadil ederek, denetim organının karar yeter sayısı ve karar almasının aynı şartlar altında ilgili Üye Devlet hukukunun anonim şirketlere uygulanan kurallara tabi olmasını öngörebilir. ¾ Üyelerin gizlilik yükümlülüğü ve sorumlulukları: Tüzüğün 49. maddesine göre Avrupa Anonim Şirketi’nde organlarının üyeleri bu görevden ayrıldıktan sonra dahi, SE ile ilişkili olan ve ifşa edilmesi şirketin çıkarlarına zararlı olabilecek herhangi bir bilgiyi açıklamamak sorumluluğu altındandır. Anonim şirketlere uygulanan ulusal hukuk hükümlerince bu açıklamanın gerekli bulunması veya buna izin verilmesi hali ile bu açıklama kamu yararına olması hariç tutulmuştur. Avrupa Anonim Şirketi yönetiminin üyeleri, gözetim ve yönetim organları şirket merkezinin bulunduğu Üye Devlette uygulanan kurallara uygun olarak kendi bölümlerindeki yasal olarak yapılması zorunlu ve görevleri arasında bulunan yükümlülüklerinin ihlalinin sonucu olarak şirketin katlandığı zarar ve ziyandan sorumludur. 68 ii) İki Kademeli Sistem Kuralları Bu sisteme göre bir yönetim bir de gözetim organı olmak üzere iki organ mevcuttur. Yönetim organı şirketin idaresini ve gözetim organı da yönetim organının denetimi ile sorumludur (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.39 (1)). Bu yönetim sisteminin iki kademli olarak adlandırılmasındaki sebep ise yönetim organının doğrudan genel kurulu tarafından değil, genel kurulu tarafından seçilen gözetim kurulu tarafından atanması ve görevden alınmasından kaynaklanmaktadır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.39 (2)). Buna karşın Üye Devletlerin madde 39 (3)’e göre yönetim organının üyelerini, genel kurul tarafından atanmasını ve yine görevden alınmasını merkezi kendi ülkesinde bulunan anonim şirketleri ile aynı koşullar altıda öngörme veya izin vermeye yetkisi vardır. a) Yönetim organı Yönetim organı şirketin günlük işlerini yürütür. Üye Devletlerin madde 39 (1)’e göre şirketin günlük işlerini yürütmek üzere genel müdür veya murahhas üyeyi sorumlu kılma yetkisi vardır. Hiç kimse Avrupa Anonim Şirketi’nin hem yönetim organı, hem de denetim organında üye olamaz. Bununla birlikte denetim kurulu, yönetim organı üyeliklerinde boşluk olması halinde denetim organı üyelerinden birini yönetim organı üyeliğine aday gösterilebilir. Böyle bir süre boyunca, denetim organı üyesi olarak ilgili kişinin görevi askıya alınır. Üye Devletlerin bu süreye ilişkin bir zaman sınırlaması koyma yetkisi vardır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.39). Yönetim organı üye sayısı veya bunu tespit eden kural, Avrupa Anonim Şirketi’nin statüsünde yer alır. Üye Devletler minimum ve/veya maksimim sayıyı tespit etmek konusunda inisiyatif kullanabilirler (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.39 (4)). Tüzüğün 41. maddesinin 1 ve 2. paragrafına göre yönetim organı gözetim organına en az üç ayda bir şirket işlerinden ve beklenen gelişmelerden oluşan bir rapor hazırlama ve bu bilgilere ek olarak da şirkette kayda değer bir etkisi olması muhtemel olaylara ilişkin bilgileri derhal gözetim organına bildirme yükümlülüğü vardır. 69 b) Gözetim organı Gözetim organı, yönetim organının çalışmalarını denetler. Gözetim organının şirketi yönetim yetkisi yoktur. Gözetim organının üyeleri genel kurul tarafından atanır. Gözetim organın üye sayısı veya bu sayıyı tespit eden kural şirket statüsünde yer alır. Bununla birlikte bir Üye Devlet gözetim organı üyesinin sayısını veya minimum ya da maksimim üye sayısını tayin edebilir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.40 (1), (2) ve (3)). Tüzüğün 40. maddesine göre ise gözetim organı kendi üyeleri arasından bir başkan seçer. Üyelerin yarısının işçiler tarafından atanması halinde yalnızca hissedarlar genel kurulu tarafından seçilen bir üye, başkan seçilebilir. Yönetim organının bilgi verme yükümlülüğüne karşın, gözetim organı denetimin ifası için ihtiyaç duyduğu her türlü bilginin yönetim organı tarafından kendisine verilmesini talep edebilir, herhangi bir soruşturmanın yapılmasını üstlenebilir veya böyle bir soruşturmayı tertip edebilir. Sonuç olarak gözetim organının her üyesi, kendisine teslim edilen her türlü bilgiyi incelemeye yetkili kılınmıştır. Bu sisteminde kendi içindeki güçlü yanları ; yönetim ve denetimin ayr ı olması olarak ifade edilebilir. Buna karşın bir zayıf yönü ise gözetim organının yönetim organının verdiği bilgilere bağımlı olması ve ticari faaliyetlere karışmamadır (Rickford J. ve Vossestein G.J. 2002 . Critical Discussion and comparison of provision in the European Statute concerning Corporate Governance and in Different European Corporate Governance Codes. www.juridix.net/eu_ soc/redenz_essay1.pdf [Eri şim tarihi:04.06.2007 ] ). 70 iii) Tek Kademeli Yönetim Sistem Kuralları Bu sisteme ilişkin kurallar Tüzüğün 43. ve 45. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, yönetim organı Avrupa Anonim Şirketi’ni yönetir. Üye Devletlerin, şirketin günlük işlerini yürütmek üzere genel müdür veya murahhas üyeyi sorumlu kılma yetkisi de vardır. Yönetim organının üyelerinin sayısı veya bu sayıyı tespit eden kuralı şirket tüzüğünde belirtilir. Bununla birlikte bir Üye Devlet üyelerin minimum veya maksimum sayılarını düzenleyebilir. Yinede idari organ 2001/86/AT sayılı Yönergeye uygun olarak işçi katılımın düzenlenmesi halinde en az üç üyeden oluşur. (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.43 (2) ve (3)). İdari organın üyesi veya üyeleri genel kurul tarafından atanır. Bununla birlikte, ilk idari organın üyeleri şirket statüsünde iki kademeli sistemde olduğu gibi atanabilir. Bu, madde 47 (4) 2001/86/AT sayılı Yönergeye uyarınca kararlaştırılan işçilerin yönetime katılımını düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydı ile uygulanır. Yönetim organı, kendi üyeleri arasından bir başkan seçer. Üyelerin yarısının işçiler tarafından seçilmesi halinde, yalnızca hissedarlar genel kurulu tarafından atanan üye başkan seçilebilir. Yönetim organı statüde belirtilen aralıklarla, işlerindeki ilerlemeyi ve beklenen gelişmeleri görüşmek üzere, en az üç ayda bir toplanır. iv) Değerlendirme ve Eleştirilerin Ele Alınması Yukarıda açıklandığı üzere, şirket yönetim organizasyonlarında yapı olarak iki sistem mevcuttur. Birincisi Anglo-Sakson Hukuk sisteminin sözleşme kuramına dayanan ve “tekli yönetim sistemi” olarak adlandırılan ve sermaye piyasasının da etkisinin önemli olduğu sistemdir (Hacımahmutoğlu, 2001, s. 309). İkincisi ise Alman Hukuk siteminde uygulanan ve yapısında bir yönetim kurulunun ve de denetim organının 71 bulunmasının zorunlu olarak öngörüldüğü “ikili yönetim sistemi’dir” (Hopt K ve Leyens P.C, 2004, s.141-143). Bu sistemde şirketin ticari faaliyetleri için yönetim kurulunun fonksiyonlarını tanımlamak zor olmamakla beraber denetim kurulu için aynı tanımlamayı yapmak kolay değildir (a.e.). Buna karşın işlev olarak denetim kurulunun şirketi değil ama yönetim kurulunun işlemlerinin hukuka, şirket ana sözleşmesine ve şirket stratejilerine uygunluğunu kontrol ettiği aynı yazarlar tarafından ifade edilmiştir. Ancak denetim kurulunun kontrol fonksiyonu içersinde yönetim kurulunun faaliyetlerine karışmamaktadır. Bu tespitlerden sonra işlev olarak denetim kurulunu, özellikle işin uzmanı olmayan hissedarların yatırım yaptıkları şirket faaliyetlerini, denetim için oluşturulmuş bir denge unsuru olarak nitelendirmek mümkündür. Alman Hukuku ve benzer olarak Türk Hukukunda da denetim kurulunun, yönetim kurulu aleyhine sorumluluk davası açma yetkisi mevcuttur. Diğer taraftan bu iki organın birbirinden temel prensip olarak bağımsız olduğu söylenebilir. Ancak yönetim kurulu üyelerinin emekli olduktan sonra denetim kuruluna seçildikleri uygulamalarına da sıklıkla rastlanmaktadır. Alman Hukukunun diğer hukuklardan farklı bir özelliği olarak, eğer işyerinde çalışanların sayısı 2000’in üzerinde ise denetim kurulunun yarısı işçi temsilcilerinden oluşması zorunludur. Bu emek katılımı, endüstri demokrasisinin temelini oluşturmaktadır. Bunun kökenleri ile I. ve II. Dünya Savaşlarının zorlu zamanlarına dayanmaktadır. Bu kurullarda üye olarak görev yapan kişiler değerlendirildiğinde ise Anglo-Sakson sistemde denetim işi ile uğraşanlar için belli standartlar uygulanması kolay olmasına karşın, Alman Hukukundaki uygulamalarda aynı standartların tutturulması zorlaşmaktadır. Çünkü aranılan niteliklere uygun üyelerin aday gösterilmesi, özellikle işçi temsilcileri için mümkün değildir. 72 Alman Hukukuna ilişkin olarak verilen bu sistem bilgileri değerlendirildiğinde ise özellikle yabancı yatırımcıları uluslararası rekabetçi politikalar da göz önüne alındığında, ikili sistemi tercih konusunda pek istekli olamayacaklardır (Hopt K ve Leyens P.C., 2004, s. 141-143). Tüzüğün yukarıda açıklanan yönetim sistemlerine ilişkin kurallarına karşın, Avrupa Anonim Şirketi de şirket merkezinin kayıtlı bulunduğu ülkede uygulanan kurallar bakımından diğer şirketler ile aynı özgürlüklerden faydalanmaktadır. Ancak Üye Devlet hukuklarında daha fazla sözleşme özgürlüğü sağlayan örneğin Birleşik Krallık ve İrlanda’nın, Almanya gibi kendi bölgelerinde daha sıkı bir çerçeve öngören üye devletlerden daha fazla şirketi çekmeleri muhtemeldir (Da Costa, 2003, s. 61). Şirketin idaresine ilişkin kurallarda temel olarak iki sistem mevcut olup, birinin diğerine üstün tutulması değil, şirketlerin serbest piyasa içersindeki tercihlerine göre yoğunlaşma belirlenecektir. Bu kapsamda Avrupa’da Deleware etkisi belirecek ve hukuk sistemleri arasında rekabet olacaktır (Carlsson K. 2006, s. 56). Ancak belirtmek gerekir ki, şirketler hukukunda Parlamentoların ulaştıkları ortak anlayış sadece net, şeffaf ve akla uygun hukuki düzenlemeler yatırımcılara güven verebilir ve bir bütün olarak ekonomiyi teşvik edebilir (Agnes M. ve diğ 2003, s. 272). Burada Werlauf ‘un (2003) ele ştirisine de yeri gelmişken değinmek faydalı olacaktır. Yazar Üye Devletlerin şirketlerin mili hukukları dolanmak amacıyla bu şirket tipini bir yöntem olarak kullanılmasını engellemek için getirilen hükümleri oldukça mütevazı bulmaktadır. Bu nedenle bu düzenlemenin tadil edilmesini kaçınılmaz olarak değerlendirmektedir. Tüzüğün kendisi de bu konudaki değişiklik gereksiniminin açık sinyallerini vermektedir. Tüzüğün yürürlüğü girmesinden 5 yıl sonra Komisyon hazırlayacağı raporda birleşme türlerine ilişkin gerekli gördüğü takdirde tekliflere yer vereceği açıkça düzenlenmiştir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.69 (b)). 73 Kurumsal yönetim konusunda her iki siteminden birinin tercih konusunda üstünlülüğünü söylemek mümkün değildir. Aksine her iki sisteminde kendisine göre avantaj ve dezavantajları vardır ve hiçbirisinin hile ve dolandırıcılık konusunda bir bağışıklığı yoktur (Rose C. 2007. s 115) . 2.4. AVRUPA ANONİM ŞİRKETİ’NİN BÜTÇESİ VE SONA ERMESİ 2.4.1. Avrupa Anonim Şirketi’nin Bütçesi Tüzük metninde Avrupa Anonim Şirketi’nin yıllık ve konsolide bütçelerinin hazırlanmasına ilişkin kurallar 61., 62. ve 67.(2) maddede düzenlenmiştir. Bu kurallara göre yıllık raporda dahil olmak üzere, yıl sonu hesabının ve uygun olması halinde konsolide hesapların hazırlanması ve bu hesapların denetlenmesi ile yayınlanması konusunda şirket merkezinin bulunduğu Üye Devletin hukuku çerçevesindeki anonim şirketlerine uygulanan kurallar uygulanacaktır (2157/2001/ AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.61). Üye Devletlerin milli hukuklarında ise 1978 yılında kabul edilen ve belli şirket tiplerinde yılık hesaplar ve konsolide hesapları düzenleyen 78/660/AET Sayılı Dördüncü Yönerge ve 83/349/AET Sayılı Yedinci Yönergeye dayanmaktadır. Kredi ve finans kuruluşu olan bir Avrupa Anonim Şirketi, ilgili yıllık raporda dâhil olmak üzere yıl sonu hesabının ve uygun olması halinde konsolide hesapların hazırlanması ve bu hesapların denetlenmesi ile yayınlanması söz konusu olduğunda ise kredi kuruluşu işlerinin kabul edilmesi ve elde edilmesine ilişkin olarak 20 Mart 2000 tarihli Konsey ve Avrupa Parlamentosunun 2000/21/ AT Sayılı Yönerge ile şirket merkezinin bulunduğu Üye Devletin ulusal hukukunda uygulaması kabul edilen kurallara tabi olacaktır. Sigorta işiyle meşgul olan bir Avrupa Anonim Şirketi ise, ilgili yıllık rapor da dâhil olmak üzere yıl sonu hesabının ve uygun olması halinde konsolide hesapların 74 hazırlanması ve bu hesapların incelenmesi ile yayınlanması söz konusu olduğunda sigorta işinin yıllık hesapları ve konsolide hesaplarına ilişkin 19 Aralık 1991 tarihli 91/674/ AT Sayılı Konsey Yönergesinin uygulamasında şirket merkezinin bulunduğu Üye Devletin ulusal hukukunda kabul edilen kurallar tarafından idare edilir. 2.4.2. Avrupa Anonim Şirketi’nin Sona Ermesi Bir Avrupa Anonim Şirketi’nin tasfiyesi, likidasyonu, iflas ve ödemelerine ara vermesi ile ilgili konular söz konusu olduğunda, şirket merkezinin bulunduğu Üye Devletteki anonim şirketlere uygulanacak olan yasal hükümler uygulanır (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.63). Bu tür prosedürlere başlandığında Tüzüğün 13. maddesine göre Resmi Gazetede ve ilgili ülkenin milli hukukuna göre ilan edilmesi de gerekir (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.65 ). Bu başlık altında bir Avrupa Anonim Şirketi’nin nev’i değiştirmesi konusunun da ele alınması gerekir. Tüzük metninde de bir Avrupa Anonim Şirketi’nin, üye devletteki bir anonim şirkete dönüşümüne olanak sağlayan hükümler bulunmaktadır. Bir şirketin bir tipten diğer bir tipe tasfiye olmaksızın ekonomik ayniyetini ve devamlılığını koruyarak dönüşmesine “nev’i değiştirme” denir (Tekinalp Ü,. Poroy R. ve Çamoğlu E. S 127 v.d.). Tekinalp nev’i değişikliğini açıklarken; - Devredici /yeni kuruluşla nev’i değiştirme - Biçim değiştirici nev’i değiştirme olmak üzere iki çeşidinin bulunduğundan söz ederek, devredici nev’i değiştirmede eski tip şirketin tasfiye olmaksızın bütün malvarlığı ile yeni kurulana devir olunduğunu ve bu işlem tamamlandığında ise eski tip şirketin sicilden kaydının silindiğini ifade etmiştir (a.e.) Avrupa Anonim Şirketi’nin kuruluşundan iki yıl geçemedikçe bu dönüşüm hükümlerinden faydalanmak mümkün değildir. (2157/2001/AT Sayılı Konsey Tüzüğü m.66 (1) ). 75 Nev’i değişikliği için yapılası gerekenler 66. madde sırası ile düzenlenmiştir. Buna göre idari organ bir dönüşüm rapor hazırlar ve bu raporda dönüşümün yasal ve ekonomik yönlerini açıklar. Ayrıca hissedarlar ve işçiler için anonim şirketin kabul edildiğini gösteren bir rapor hazırlar. Bu dönüşüm projesi, bu dönüşüm kararının verileceği genel kuruldan en az bir ay önce, 68/151/AET sayılı Tüzüğün 3. maddesinde belirtilen şekilde ilan edilir. Yukarıda anılan genel kuruldan önce, Avrupa Anonim Şirketi’nin anonim şirkete dönüşeceği ve bu şirketin tabi olduğu üye devletteki adli veya idari makam tarafından 78/855/ATC Sayılı Yönergenin uygulanmasında kabul edilen ulusal hükümlere uygun olarak atanan veya onaylanan bir veya daha fazla bağımsız uzman şirketin sahip olduğu malvarlığının en azından sermayesine eşit olduğunu inceler ve ilan eder. Bundan sonra genel kurulda dönüşümün onaylanmasına ilişkin olarak oylama yapılır. Bu dönüşüm eski şirket olan Avrupa Anonim Şirketi’nin tasfiyesine gerek kalmaksızın ve yeni bir tüzel kişilik ihdas edilmeksizin gerçekleşmektedir. Avrupa Anonim Şirket Tüzüğü’nün sağladığı bazı avantajları ; - Vergiden muaf sınırötesi birleşmeler veya sona erme veya tasfiye olmaksızın merkezin transfer edilmesi suretiyle şirket hareketliliği, - Hukuki yapının basitleşmesi - İdari ve hukuki maliyetlerin azaltılması - Sermaye yeterliliğinin artması şeklinde sıralanabilir ( Çubukçu D., Özkorkut K. 2006 s. 11) Özellikle ula ştırma ve enerji sektörlerindeki projelerin bu şirket tipinden faydalanacağı öngörülmektedir (Cauchi C.M. 2001 s.3 ). Ancak Avrupa Anonim Şirketi’nin işleyişi sırasında uygulanacak olan vergi hukuku düzenlemeleri Üye devletlerin milli hukukları ve akd ettikleri uluslararası vergi analaşmalarının kapsamında kalmaktadır. Toplulukta üye sayısı dikkate alındığında günümüzdeki mevcut sistem oldukça karmaşıktır ( Keskin C. 2006 s. 1017) 76 Tüzük Avrupa Anonim Şirketi’nin düzenleyen başlıca kaynaktır. Ancak üye ülke hukuklarının anonim ortaklıklarla ilgili konuları en ince ayrıntısına kadar düzenlemiş olmasından dolayı, aynı konuları çok genel ve hatta bazen üye devlet hukuklarıyla tenakuza düşecek şekilde düzenleyen Tüzük hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili sorunların giderilmesi gerekmektedir. Bunun için ise Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın içtihatlarına büyük ölçüde ihtiyaç duyulacaktır. Zira bu, hukuk güvenliğinin tesisi için olmazsa olmaz koşuludur. Hem Tüzük hem de üye devlet hukuklarının uygulanması bir bakıma daha büyük bir hukuk güvenliği sağlar gibi görünse de, evvela bu konuda ortaya çıkabilecek hukuk çatışmasının giderilmesi lazımdır. Bunun için ise Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’na büyük sorumluluk düşmektedir ( Bilgili F. 2003 s.23). 77 S O N U Ç Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin Tüzüğün yürürlüğe konulması ile 1950’lerden bu yana devam eden çalışmalar somut bir sonuca ulaştırılmıştır. Avrupa Anonim Şirketi’ne ilişkin olarak kabul edilen tüzük metni, daha önce bu konuda hazırlanan taslak metinlerde öngörülen düzenlemelere nazaran Üye Devletlerin hukuklarına yaptığı atıflarla ve konuya ilişkin örneğin vergilendirme gibi çok esaslı hususları içermediğinden, kapsam olarak hedeflenenden daha dar içerikli bir düzenleme olmuştur. Şirketin kuruluş şekilleri dikkate alındığında, sadece halihazırda mevcut hukuk tüzel kişilerinin bu şirketi kurabilecekleri, gerçek kişilerin bu şirketin kurucu ortağı olamayacağı düşünüldüğünde uygulama alanı gerçek kişileri dışarıda bırakmaktadır. Ancak Şirketler Hukuku alanında girişimcilerin sınır ötesi şirket birleşmelerine ve Topluluk ölçeğinde örgütlenmelerini kolaylaştıran bir hukuk enstrümanını kullanımlarına sunması ile bu alandaki önemli bir adımdır. Düzenlemenin Tüzük biçiminde yapılması, tüzüklerin doğrudan uygulanabilir niteliği gereği topluluk hukukunun uyumlaştırılmasında doğru bir tercihtir. Diğer taraftan Tüzük metninde pek çok hususta milli hukuk kurallarına yapılan atıflar, Topluluk Hukukundaki uyumlaştırma hedefinde sapmalara yo açabilir. Özellikle ayn ı konuda tek bir düzenleme bulunmasına karşın, milli hukuka yapılan atıf nedeni ile kurallar uygulanmaya başlandığında farklı sonuçlara yol açabilir. Bu nedenledir ki kabul edilen Tüzük metni ile ilk taslaklarda hedeflendiği gibi pür uluslarüstü nitelikte ve tüm yönleri ile AT Hukukuna tabi bir şirket tipi yaratıldığını söylemek çok doğru olmayacaktır. Zira Tüzük metni ile öngörülen şirket tipine hem AT hukuku hem de Üye Devletlerin milli hukukları uygulanacaktır. 78 Bununla beraber farklı milli hukukların tercih edilebilmesi uygulamada girişimcilerin kendileri için en avantajlı olanı seçmesi ve kullanması sonucunu doğuracaktır. Bu ise sonuçta Üye Devletler arasında adeta bir hukuk rekabetine sebebiyet verebilir. Ancak her bir Üye Devletin milli hukukunun sağladığı hukuki avantajlar girişimcilerin o ülkede şirket kurma kararında tek başına etkili olmayacaktır. ABD’deki gibi eyaletler arasındakine benzer bir rekabet doğabileceği söylense de Üye Devletlerin hukuku ile eyaletlerin hukuki statüleri birbirinden farklı olduğundan, ABD modelinin pratiğini Topluluk Üyesi Devletlerde görmek ve test etmek mümkün olmayabilir. Çünkü Üye Devletler arasındaki dil, kültür ve diğer farklılıklar mevcuttur. Buna karşın ABD eyaletlerden oluşsa da sonuçta tek bir ülkedir. Sonuç olarak hukuki avantajlar girişimcilerin şirket kurma ya da ticari faaliyette bulunma kararında etkili olsa dahi, diğer faktörlerinde göz ardı edilmemesi gereken etkisi olacaktır. Üye devletler arasında muhtemel bir hukuk rekabetinin olumlu yönleri olabilir. Zira kendisine hukuki form olarak Avrupa Anonim Şirketi’ni seçen teşebbüsler seçtikleri bu model yanında ortaya çıkabilecek boşlukların doldurulması bakımından uygulama alanı bulabilecek ilgili üye devletin seçimini de iyi yapmak durumunda olacaklardır. Bu bağlamda hangi üye devletin hukuk sisteminin daha avantajlı durum yaratacağını daha başlangıçtan itibaren iyice araştıracaklardır. Diğer taraftan Üye Devletlerin milli hukuklarına yapılan atıflar AT hukuk düzeninde milli hukuklar arasında yaratacağı rekabetçi bir ortamın neticelerinin her zaman iyi sonuçlar vereceği tartışmalıdır. Çünkü bu rekabet ortamında girişimcilere sağlanacak hukuki avantajlar, işçilerin sosyal hakları gibi hususlarda ileri uygulamalara sahip olan ülkelerde, bu alanda doğrudan ya da dolaylı olarak erozyona sebep olabilir. Buna karşın hukuki avantajlar nedeni ile diğer ülkelerin tercihine engel olmak için vergisel avantajlar sağlayan devletlerin ilk adımda vergi gelirlerinde azalmaya sebebiyet de verebilir. Yani bu hukuki düzenlemelerdeki rekabet, avantajlı ülkelerde ticari faaliyetlerin artmasını ve Topluluk ölçeğinde şirketlerin organizasyon yapılarının basitleşmesini sağlamasının yanı sıra bazen negatif etkilerde yaratabilir. 79 Üye Devletlerin hukukları sınır ötesi birleşmelere imkân tanımamaktaydı. Bu özellikle Topuluk ölçeğinde faaliyet gösteren şirketlerin karmaşık bir organizasyonda örgütlenmelerine sebep olmaktadır. Bunun sonucunda ise özellikle bu organizasyon giderleri şirketlerin bütçelerinde de önemli bir yer tutmakta, karar alma mekanizmaları ise karmaşık bir durum arz ettiğinden bu şirketler dünya pazarlarında hızlı hareket edememektedir. Tüzük ile Üye Devletler arasında sınır ötesi şirket birleşmeleri, Avrupa Anonim Şirketi ile mümkün hale gelmiştir Sınır ötesi birleşmeler sayesinde bu karmaşık organizasyon yapıları ve karar alma mekanizmalarının basitleşmesi beklenmektedir. Bu da rekabetçi pazarlarda büyük şirketler için önemli bir üstünlük sağlayacaktır. Sonuçta Avrupa Anonim Şirketi girişimcilerin yerleşme hakkı özgürlüğünden faydalanabilme imkânlarını arttırmıştır. Çünkü Tüzük metninde öngörülen prosedüre uygun olarak bir Avrupa Anonim Şirketi yerleşik bulunduğu üye devlette tasfiyeye girmeksizin diğer bir üye devlete şirket merkezini taşıyabilir. Tüzük metni Üye Devletlere Avrupa Anonim Şirketi’nin yönetimi konusunda iki alternatifli bir sistem dizayn etmiş olup, girişimciler bunlardan herhangi birini o üye devlette bu sistem hukuki düzenlemede olmasa da tercih etme hakkı vermiştir. Bu nedenle Üye Devletler Tüzük metninde öngörülen yönetim sistemlerinin her ikisine ilişkin düzenlemeler yapmak zorundadırlar. Çünkü girişimciler bu sistemlerden herhangi birini seçmek konusunda özgür olduklarından doğabilecek hukuk boşlukları önlemeleri gerekir. Tüzük metni çalışanların yönetime katılmaları konusunu ayrı bir düzenleme olan 2001/86 AT sayılı Yönerge ile düzenlemiştir. Çalışanların yönetime katılmalarına ilişkin uygulanacak sistem belirlenmeden Avrupa Anonim Şirketi’nin tescili mümkün değildir. Bu rejimin belirlenmesinde ise Yönerge tarafların iradelerine öncelik vermiştir. Ancak öngörülen sürede bir uzlaşmaya varılamazsa Yönerge’deki referans hükümler uygulanacaktır. 80 Sonuç olarak Avrupa Anonim Şirketi, AT ölçeğinde şirketlerin organize olmasını sağlayacak sınır ötesi birleşme operasyonlarına imkân yarattığı için Avrupa Anonim Şirketi önemli bir düzenlemedir. Ancak sadece AT Hukuku kurallarına tabi olacak bir şirket modeli hedefine tam olarak ulaşılamamıştır. Bu anlamda da Avrupa Anonim Şirketi’nin tam bir Avrupai nitelik taşıdığını söylemek kanaatimizce doğru değildir. Özellikle üye devletlerin milli hukuklar ına yapılan atıflar ve vergisel düzenlemeler gibi esaslı hususlardaki eksiklikler bu şirket tipinin AT Hukukuna özgü bir şirket modeli yaratılmasına engel olmuştur. Ancak vergisel alanda yapılacak uyumlaştırma çalışmaları ile cazibesini daha da arttıracak ve bu şirket modelinin tercihinde önemli üstünlükler yaratacaktır. Avrupa Anonim Şirketi girişimcilerin farklı Topluluk üyesi ülkelerdeki ticari imkânlarını birleştirerek, küreselleşen ticaretin üretim faktörlerini kolayca bir araya getirmelerini ve dev şirketler kurabilmelerini mümkün kılmıştır. Topluluk ölçeğinde faaliyet gösteren büyük şirketlerin oluşumu ve özelliklede mevcut şirketlerin büyümelerini hızlandıracaktır. AT içerisindeki ticareti hareketliliği geliştirecek ve birlik olma yolundaki çalışmaları güçlendirecektir. 81 KAYNAKÇA Kitaplar Bilgili F. 2004. Avrupa Anonim Ortaklığı. Ergun Özsunay’a Arma ğan. İstanbul: Vedat s.199–218. Birds J., MacNeil I., MacCormak G., Twigg-Flesner C., Villiers Boyle A.J. (Edt) C. 2004. Company Law. 5. Basım. Brsitol:Jordans Publishing Limited. Craig P. ve - Búrca G. 2003. Eu Law. 3. Basım. Newyork: Oxford University Press. Da Costa C.T. - Bilreiro A. 2003. The European Company Statute, The Hague, Newyork: Kluwer Law International. Gerven D.V. ve Storm P. 2006. European Company. Cambridge: University Press. Hekimler A. 2006. Avrupa Birliği ve Birlik Üyesi Ülkelerde Yönetime Katılım –Birlik Adayı Türkiye için Perspektifler -.Legal Yayıncılık. Hulle Van K. 2003. Avrupa Topluluğu’nun Şirketler Hukuku Müktesebatı ve Türkiye’nin Uyumu. İstanbul: İKV Yayınları. Keskin C. 2004. Şirketler Hukuku Alanında Avrupa Topluluğu Düzenlemeleri ve Avrupa Şirketi. İstanbul: Beta Basım. Tekinalp G. 2000.Avrupa Topluluğu Hukuku.2. Basım. İstanbul: Beta. Tekinalp Ü., Poroy R.ve Çamoğlu E. 2005. Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. 10. Basım. İstanbul: Arıkan. Ülgen H. ,Teoman Ö., Helvac ı M., Kendigelen A., Kaya A., Nomer E. ve Füsun N. 2006. Ticari İşletme Hukuku. İstanbul: Vedat Kitapçılık. 82 Süreli Yayınlar Agnes M., Bervoets C., Grecheng K. Ve Kalss 2003.The Status of the Law on Stock Companies in Central and Eastern –Europe : Facing the Cahallenge to Enter the European Union and Implement European Company Law. EBOR V.5. s.159–194. Bilgili F. 2003. Avrupa Anonim Ortaklığı. Elektronik Sosyal Bilimler Dergisi. C.2 ss.19–31. Clerie, L.A. 2004. Have Dikes Collapsed? Inspire Art a further breakthrough in freedom of establishment of companies? EBOR, C.5.S.2. Cristophe Thibirge 1960. Le Statut des sociétés éntegréreres. Revue de la Marché Commun No.27. Çubukçu D. ve Özkorkut K. 2006. Şirketler Hukuku ve Vergi Hukuku Yönünden Sınırötesi Şirket Hareketliliği ve Avrupa Şirketi. BATİDER.C.XXXIII (4) ss.111- 140. Escach R. 1971. Çev. Öçal A. Avrupa Tipi Ticaret Şirketi Bir Hayal mi? BATİDER C. VIII.(1). Walker J. M. 1997. Guide to European Company Laws. 2. Basım. Londra:Sweet& Maxwell Werlauff E. 2003. SE-The Law of European Company Kopenhagen: DJØF Wymeersch E. ve Hopt K.2001. Company Law in Europe and European Company Law. Gent: Financial Law Institute. 83 Edwards V. 2003. The European Company-Essential Tool or Eviscerated Dream? Common Market Law Review. No:40. Hacımahmutoğlu, S. 2000. The Systems of Corparete Governance: A Turkish Perspective. International and Corporate Law Journal C.1,( 3), s.309-330. Hopt K ve Leyens P.C 2004, Board Models in Europe-RATent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy. EFCR. Johnson M. 2005. Does Europe still need a Fourteenth Company Law Directive? Hertfordshire Law Journal V.3(2), s.18–44. Keskin C. 2006. Avrupa Şirketi ve Vergisel Statüsü. Legal Mali Hukuk Dergisi S.4 ss.991-1020. Klinke U. 2005 .European Company Law and the ECJ: The Court’s Judgements in the Years 2001 to 2004. ECFR. ss. 270–321. Lombardo S. ve Pasotti P 2004. The Societas Europaea: a Network Economics. ECFR 2/2004 ss.170-205. McCahery A. J. ve Vermuelen P.M. E. 2005. Does The European Company Prevent the ‘Delaware Effect’? European Law Journal V .11(6) s.785-801. Pascal E. Mayıs 2004. L’ Etat de réflexion sur la société européenne dans les Etats Membres de l’Union européenne-Etude Coparative-, Les Petites Affiches, C.106 , ss.31-37. Pulaşlı H. 2002. Avrupa Anonim Şirketi. BATİDER. C.XXI ss.4 – 26 84 Raaijmakers T. 2004. The Statute for a European Company: Its impact on the Board Structures, and Corporate Governance in the European Union. EBOR V.5. s.159– 194. Rose C. 2007. The New Corporate Vehicle Societas Europa (SE): consequences for European corporate governance. Corporate Governance an International Review. V.15 (2) s.112-121. Saenger I. 2005. Recent Developments in European Company and Business Law. Deakin Law Review V.15. Tekinalp Ü. 1973. Avrupa Tipi Anonim Ortaklık. Avrupa Ekonomik Topluluğu – Çeşitli Hukuki Sorunlar Üzerine Konferanslar. İstanbul Üniversitesi Yayınları N:1867 . Ünsal E. 2006. Avrupa Müktesebatı Çerçevesinde Avrupa Şirketi ve Türk Mevzuatının Değerlendirilmesi. Sicil S.3 ss.209-216. Wouters J. 2000. European Company La:Quo Vadis. Common Marker Law Review V.37 ss.257–307. Zumbansen P. 2006. Spaces and Places: A Systems Thoery Approach to Regulatory Competition in European Company Law.European Law Journal V.12 Diğer Yayınlar Akar E. 2006. Freedom of Establishment of Companies In The Light Of Private International Law Theories. Yüksek Lisans Tezi : Marmara Üniv. Avrupa Topluluğu Enstitüsü. Babül E. 2005. Avrupa Şirketi. Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi. 85 Carlsson K.2006. A Possible European Delaware - Can the European Private Company Prevent It? Jönköping International Business School.Master’s thesis within International Company Law. Çağıl Ş. 2006. Avrupa Anonim Şirketi. Yüksek Lisans Tezi. İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ekonomi Hukuku. Eder A. 1990. Avrupa Şirketi. Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. İshakoğlu E. 1993. Avrupa Şirketi. Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Avrupa Toplulukları Anabilim Dalı. Uzunçakmak Ş. 2004. Şirketler hukuku alanında Türkiye için öngörülebilecek müzakere pozisyonun değerlendirilmesi. Uzmanlık Tezi, ABGS. İnternet Kaynakları Cauchi C.M. 2001. The Societas Europaea (European Company) as a New Corporate Vehicle. http://www.chetcuticauchi.com/mcc/research/european-company- statute-1.htm. [Eri şim tarihi:04.06.2007 ] De Bont H. 2006.Euro-Amerikan Lawyers Group.A Mıx Of A Cooperatıve And A Publıc Lımıted Company. http://www.ealg.com/doc [Eri şim tarihi:04.06.2007 ] Rickford J. ve Vossestein G.J. 2002 . Critical Discussion and comparison of provision in the European Statute concerning Corporate Governance and in Different European Corporate Governance Codes. www.juridix.net/eu_soc/redenz_essay1.pdf [Eri şim tarihi:04.06.2007 ] Schwimbersky S. 2007. SEs in Europe – Established, in preparation, announced interest, sold shelfs,1 transformed, liquidated and failed. http://www.seeurope- network.org/homepages/seeurope/secompanies.html [Eri şim tarihi:04.06.2007] ). 86 SEEurope -Company law and Corporate Governance 2007. http://www.seeuropenetwork.org/homepages/seeurope/eulevel/cg.html#overview [Eri şim tarihi:04.06.2007] ). Winter J. 2002. Report Of The High Level Group Of Company Law Experts On A Modern Regulatory Framework For Company Law In The Eu Single Market http://ec.europa.eu/internal_marke t/company/docs/modern/report_en.pdf . [Eri şim tarihi :04.06.2007] ). Topluluk Mevzuatı Anlaşmalar 24.12.2002 tarih ve 325/33/AET Sayılı Avrupa Topluluğu Kurucu Anlaşması Tüzükler 2157/2001/AT Sayılı ve 8 Ekim 2001 Tarihli Avrupa Anonim Şirketi Statüsüne İlişkin Konsey Tüzüğü: ATRG L 294/1, 10.11.2002 1435/2003AT Sayılı ve 18 Ağustos 2003 Tarihli Avrupa Kooperatifinin Statüsüne İlişkin Konsey Tüzüğü: ATRG L 207, 18.8.2003 Yönergeler 2001/85 sayılı Avrupa Ekonomik Çıkar Grubu’nun Statüsü hakkında Tüzük: ATRG L 199, 31.7.1985. 68/151/AET Sayılı Birinci Yönerge (Şirkete ait bilgilerin kamuya açıklanması hakkında): ATRG L 65, 14.03.1968. 87 77/91/AET Sayılı İkinci Yönerge (Anonim Şirketlerin kuruluşu, sermayenin korunması ve değiştirilmesi ): ATRG L 26, 31.01.1977. 78/855/AET Sayılı Üçüncü Yönerge (Üye Devlet içinde devralama yoluyla birleşmeler hakkında): ATRG L 295 20.10.1978. 78/660/AET Sayılı Dördüncü Yönerge ( Şirket muhasebesinin temelleri hakkında): ATRG L 222 14.08.1978. 82/891/AET Sayılı Altıncı Yönerge( Şirket bölünmeleri hakkında): ATRG L 378, 31.12.1982 83/349/AET Sayılı Yedinci Yönerge (Konsolide hesaplar hakkında ):ATRG L 211, 03.08.1983. 84/253/AET Sayılı Sekizinci Yönerge (Şirket Denetçilerinin Mesleki ve Denetim Standartları Hakkında): ATRG L 126, 12.05.1986 . 89/666/AET Sayılı Onbirinci Yönerge ( Topluluk sınırları içerisinde şube kuruluşu hakkında): ATRG L 395, 30.12.1989 . 89/667/AET Sayılı Onikinici Yönerge (Tek ortaklı limited şirketler hakkında): ATRG L 295, 21.12.1989. 90/434/AET Sayılı Yönerge( Birleşme, devralama, hisse değişimi ve malvarlığı devrinde ortak vergilendirme hakkında):ATRG L L 225, 20.08.1990. ATAD Kararları Inspire Art Kararı : ECJ 167/01 [30.11.2003] Übeerseeing Kararı : ECR I 9919 [05.11.2002 ] Centros Kararı : ECR I–1459 [09.03.1999] Daily Mail Kararı : ECR 5483 [27.09.1998]